SAP Barcelona 302/2019, 7 de Junio de 2019
| Ponente | IGNACIO DE RAMON FORS |
| ECLI | ES:APB:2019:8429 |
| Número de Recurso | 290/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 302/2019 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena
Rollo nº 290/2018
Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona
P.A. 384/2015
SENTENCIA
Magistrados/das:
D. José María Torras Coll
D. Ignacio de Ramón Fors
Dª Carmen Sucías Rodríguez
En Barcelona, a siete de junio de dos mil diecinueve.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 290/2018 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 384/2015 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por delitos de contrabando y contra la propiedad industrial; siendo partes apelantes PHILIP MORRIS BRANDS SARL, representada por el procurador don Ignacio de Anzizu Pigem y defendida por el abogado don Miquel Montañá Mora; y don Alfonso, representado por la procuradora doña Gloria Zaragoza Formiga y defendido por el abogado don José María Iraizoz Real.
Es parte apelada el Ministerio Fiscal.
Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, quien expresa el parecer del tribunal.
El Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona dictó sentencia de fecha 9-7-2018 en la que se declaran probados los siguientes hechos:
" Alfonso, mayor de edad, sin antecedentes penales, (nacido el NUM000 /1969) con DNI (España) nº NUM001
, el día 20 de enero de 2012, sobre las 17.00h, conducía la furgoneta FIAT DUCATO 18Q, con matrícula ....XKN
, que había alquilado a su nombre para los días 20 y 21 de enero de 2012 a la empresa ALVERMOVIL, con sede en las localidades de Pamplona y Tudela, teniendo pleno conocimiento de estar transportando 60 cajas de
cartón precintadas conteniendo cada una de ellas 50 cartones de tabaco con la inscripción "MARLBORO", con evidente propósito de que llegaran a su destino final, eludiendo el control e interés de las autoridades en la venta, tránsito y distribución de las labores de tabaco y sanitarias.
Aprehendido el género citado, se procedió por parte de la fuerza actuante a abrir el envoltorio en presencia del acusado, decomisándose un total de 30.000 cajetillas de tabaco, sin los preceptivos precintos fiscales, con un valor total de venta al público de 172.457,50 euros.
Ha resultado determinado que los cigarrillos contenían nicotina y se trata de una sustancia no fiscalizada.
Como consecuencia de tales hechos, la cuantía total defraudada a la AEAT asciende a la cantidad de 104.087,94 euros.
El tabaco intervenido y su envoltorio, salvo las muestras, fue destruido en 26/07/2013.
Le fue intervenido el pasaporte en fecha 21 de enero de 2012, y la obligación de comparecer "apud acta" los días 1 y 15 de cada mes y la retención del pasaporte y la prohibición de salida del territorio español hasta que se ponga fin al proceso.
La causa ha estado paralizada sin culpa del acusado entre la fecha de remisión al Juzgado Penal en fecha 22/10/2015 y la admisión de las pruebas en fecha 30/01/2018. "
Con base en los anteriores hechos se establece la siguiente parte dispositiva:
CONDENO a Alfonso como autor responsable de un delito de contrabando de tabaco del art. 2.2 b, 2.3 b ), art 3 y 4 LO 12/1995 de 12 de diciembre en redacción dada por LO 6/2011, de 30 de junio ), con la atenuante de dilaciones indebidas simples del art. 21.6 CP, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 130.000 euros con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( art 53.2 CP ).
ABSUELVO a Alfonso como autor de un delito de contra la propiedad industrial del art. 274.2 CP, y declaro la mitad de las costas de oficio.
Más las costas en un medio, incluidas las de la AEAT. Se excluyen de PHILIP MORRIS BRAND y se declaran de oficio el resto.
En concepto de responsabilidad civil, se fija a favor del Estado la cantidad de 104.087,94 euros, más los intereses legales desde que se descubrió el tabaco hasta la sentencia del art. 576 LEC .
Se mantiene las medidas cautelares, hasta la firmeza de la sentencia.
No procede el decomiso de la furgoneta.
Una vez sea firme la presente, se autoriza la destrucción de las muestras conservadas .
Contra la expresada sentencia Philip Morris Brands SARL y don Alfonso interpusieron recursos de apelación; admitidos a trámite dichos recursos, fueron impugnados por las restantes partes, y se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona.
Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.
En el recurso de apelación del acusado se solicita que se dicte sentencia en la que se reduzca la pena impuesta en la sentencia de primera instancia, alegando lo siguiente:
el delito que se imputa al apelante ha prescrito
debería aplicarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, rebajar las penas
en dos grados, y fijarlas en tres meses de prisión y multa de 32.500 euros.
En el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular se solicita que se condene al acusado, como autor de un delito contra la propiedad industrial del art. 274.2 del Código Penal, a las penas de un año de prisión y multa de dieciocho meses con una cuota diría de 10 euros; y que indemnice a la apelante con 10.915 euros.
Por razones sistemáticas conviene empezar por resolver el recurso de la acusación particular, puesto que en caso de que se estimaran sus alegaciones, y los hechos pudieran ser constitutivos de un delito contra la propiedad industrial, habría que valorar si las alegaciones del acusado desvirtuarían posteriormente esta conclusión.
La acusación particular pretende que se condene, en esta segunda instancia, al acusado que fue absuelto en primera instancia del delito contra la propiedad industrial; y para ello propugna una diferente valoración de la prueba personal (testifical y pericial) practicada en el juicio. Concretamente, la condena por el delito contra la propiedad industrial exigiría dar por probado que el tabaco incautado era una falsificación de la marca auténtica, y que el acusado lo sabía; ninguno de ambos hechos aparece en el relato de hechos probados de la sentencia dictada en primera instancia.
La pretensión no puede prosperar.
En nuestro sistema jurídico no cabe revisar la valoración de prueba personal de tal manera que conduzca a una condena tras una inicial absolución. En virtud de lo dispuesto en el actual art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, actualmente no es posible en ningún caso condenar en apelación, por error en la apreciación de la prueba, cuando la sentencia de primera instancia fue absolutoria; en todo caso, puede solicitarse que se decrete la nulidad de dicha sentencia. Y ya antes de la entrada en vigor Ley 41/2015, de 15 de octubre, que reformó el citado art. 792 LECrim, regía en nuestro ordenamiento jurídico ese principio que proscribía la condena en segunda instancia a partir de la revisión de la valoración de pruebas personales como lo son la prueba testifical y la pericial.
Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 126/2012 de 18 de junio estableció lo siguiente:
" Como recuerda la reciente STC 153/2011, de 17 de octubre, FJ 3, según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre, "resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican.
...
En los términos empleados por la STC 317/2006, de 15 de noviembre, ante un supuesto similar al que ahora nos ocupa, "de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las...
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