STSJ Andalucía 413/2019, 27 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Marzo 2019 |
| Número de resolución | 413/2019 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO Núm.166/2016
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Guillermo del Pino Romero.
Dña. María José Pereira Maestre.
En la ciudad de Sevilla, a 27 de marzo de 2019.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso -administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Tercera, los autos correspondientes al recurso núm. 166/2016 interpuesto por D. Heraclio, representado por la Procuradora Dña. María Teresa Blanco Bonilla, y defendido por el Letrado D. Fernando Márquez Escudero, contra la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. María José Pereira Maestre, que expresa el parecer de la Sala.
El recurso se interpone contra la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 26 de noviembre de 2015, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 27 de febrero de 2013 por la que se deniega la inscripción de un aprovechamiento en la Sección B del Registro de Aguas.
En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se anule la resolución recurrida, por considerarla contraria a Derecho, y se ordene la inscripción del aprovechamiento menor de 7.000 m3 comunicado por el recurrente e imposición de costas.
En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimasen íntegramente los pedimentos de la demanda. Una vez evacuado el trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden en esta Sección; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.
Constituye el objeto del presente recurso la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 26 de noviembre de 2015, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 27 de febrero de 2013 por la que se deniega la inscripción de un aprovechamiento en la Sección B del Registro de Aguas, con destino a riego, en la finca Merinas, sito en el término municipal de Posadas (Córdoba).
El recurrente formuló con fecha 10 de mayo de 2010 comunicación de uso privativo de aguas públicas por disposición legal, a efectos de su inscripción en la Sección B del Registro de Aguas, para uso de regadío en la Finca Merinas, en polígono 3, parcela 48 del t.m. de Posadas (Córdoba). Presentada dicha comunicación que acompañaba de memoria, planos y documentación administrativa (Catastro y Registro de la Propiedad), se emite informe desfavorable al aprovechamiento pretendido emitido por Técnico del Área de Gestión de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 19/2/2013, atendiendo a los siguientes antecedentes: El aprovechamiento pretendido consiste en un pozo que se ubica en el punto de coordenadas X UTM (ED50): 317036, Y UTM (ED50): 4188330, pudiéndose determinar que se encuentra dentro de los perímetros de protección del acuífero Niebla-Posadas (U.H.05.49) establecidos en el Plan Hidrológico de cuenca del Guadalquivir, aprobado por el RD 1664/1998 de 24 de julio, cuyas determinaciones de carácter normativo fueron publicadas mediante Orden de 13 de agosto de 1999. Y con cita del art.173 del RDPH informa que el uso no es compatible con las limitaciones establecidas en la citada Orden, en relación con la protección de captaciones exclusivamente destinadas al abastecimiento urbano.
Con fecha 27/2/2013 se dicta la resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de disconformidad con el aprovechamiento comunicado, teniendo en cuenta el informe técnico emitido, y en consideración a lo dispuesto en el art.173 RDPH. Por el recurrente se interpuso recurso de reposición, aduciendo, entre otros motivos, que estableciéndose en la Orden de 13/8/1999 en su Anexo 14 los Perímetros de protección de captaciones para abastecimiento urbano, la UH:05.49 Niebla-Posadas, no está entre las afectadas.
La resolución de 26/11/2015 desestima el recurso y añade que el Anexo 14 de la Orden de 13/8/1999 define "en las distintas Unidades Hidrogeológicas de la cuenca, los perímetros de protección de captaciones de agua para abastecimientos urbano " y el Real Decreto 355/2013 de 17 de mayo de 2013 por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Guadalquivir. Y así el citado aprovechamiento se encuentra ubicado dentro del perímetro de protección UH 05.49 Niebla -Posadas, zona 02A, en la que sólo se permiten captaciones destinadas a abastecimientos de núcleos urbanos o sustitutorias de las existentes.
Se alega la indefensión causada en la tramitación al no haber tenido conocimiento del informe que sirve de base a la Resolución de disconformidad. Y en segundo lugar, que se pretende denegar el aprovechamiento en el contenido normativo del RD 355/2013 de 17 de mayo, que no se encontraba en vigor en el momento de dictarse la resolución denegatoria. Que no existe ningún perímetro de protección publicado en el BOE para el acuífero UH 05.49 Niebla-Posadas. Que el aprovechamiento cumple con todos los requisitos contenidos en el art.84 del RDPH, no supera los 7000 m3; cumple con la distancia a otros aprovechamientos, y no está dentro de ninguna zona de protección.
Con relación al alegato fundado en la irretroactividad de las normas desfavorables o restrictivas de derechos, con referencia al Plan Hidrológico de la Demarcación del Guadalquivir aprobado por RD 355/2013 de 17 de mayo, como esta misma Sala ha resuelto aplicando la doctrina jurisprudencial en los casos de denegación de concesiones, pero extensible igualmente a las comunicaciones de uso privativo de aguas, recogida en la STS de 7 de abril de 2006, (recurso 43/2003 ):
"Sobre ese problema, y precisamente en sentido afirmativo, se ha pronunciado ya este Tribunal en cinco sentencias: una de fecha 3 de noviembre de 2005 (dictada en el recurso de casación número 5616 de 2002 ) y otras cuatro de fecha 30 de marzo de 2006 (dictadas en los recursos de casación números 8482 de 2002 y 290, 441 y 470 de 2003 ). En ellas, y en lo que ahora importa, hemos dicho: (...) de los artículos 9.3 de la Constitución (de dicción idéntica a la de ese artículo 62.2 de la Ley 30/1992 en el particular que ahora nos ocupa) y 2.3 del Código Civil de la doctrina constitucional y de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (SSTC 27/1981, 6/1983, 99/1987 y 227/1988, entre otras; y SSTS de 24 de marzo de 1997, 15 de abril de 1997, 26 de febrero de 1999 y 17 de mayo de 1999, entre otras), se desprende que no existe una interdicción general de la retroactividad de las normas y que la retroactividad prohibida, incluso para las normas reglamentarias, no alcanza a todos los grados de retroactividad que la doctrina y la jurisprudencia suelen distinguir. De aquel artículo 62.2 se desprende, en el particular o en el extremo que ahora interesa, que la retroactividad prohibida es la de las normas que sean restrictivas de derechos individuales; pero por derechos individuales no cabe entender los meramente hipotéticos, basados sólo en la existencia de una norma de la que podría derivarse su reconocimiento; sino, más
bien, los ya perfeccionados; situación ésta que, en principio o como regla general, no es la predicable de quien no es aún concesionario y sí sólo mero pretendiente a obtener una concesión del dominio público".
El Tribunal Supremo en Sentencia de 7-10-2011, rec. 4455/2007, expone que antes de obtenerse la concesión de uso privativo de aguas para riego el solicitante no goza de derecho alguno a su otorgamiento, sino un mero interés legítimo individualizado a que se resuelva su petición por la Administración en un correcto ejercicio de su discrecionalidad y atendiendo al interés público. Por ello carece de consistencia postular la aplicación a estas solicitudes de la prohibición de retroactividad, pues las concesiones deben otorgarse conforme a la normativa vigente en el momento en que se resuelve y según las previsiones de los planes hidrológicos. Asimismo en sentencia de 6 junio 2003 nos dice el Tribunal Supremo que "este motivo de casación ha de ser desestimado. En este campo el retraso de la Administración en resolver no puede determinar que la concesión deba decidirse según el estado de cosas existente en el momento en que se dedujo la petición. Toda concesión ha de otorgarse teniendo en cuenta la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos (artículo 57.2 LA), lo que supone la necesidad de atenerse a unas previsiones sujetas a alteraciones imponderables. Por ello el título concesional no garantiza la disponibilidad de los caudales concedidos (artículo 57.2 "in fine" LA) y las...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba