SAP Girona 138/2019, 6 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Marzo 2019 |
| Número de resolución | 138/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 188/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 25/2018
JUZGADO PENAL Nº 2 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 138/2019
Ilmos. Srs.:
PRESIDENTA:
Dª SONIA LOSADA JAÉN
MAGISTRADOS:
D. JUAN MORA LUCAS
D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
Girona seis de marzo de 2019
VISTO en esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día 10 de octubre de 2018 por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 25/2018 seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas siendo parte recurrente D. Domingo, representado por el Procurador Dª Sheila Cara Martín y asistido el letrado D. Carles Maymí Bou y parte impugnante el Ministerio Fiscal.
Ha actuado como a Ponente el IIlmo. Sr. Magistrado JUAN MORA LUCAS, el cual expresa en esta resolución el parecer unánime del Tribunal.
En la sentencia apelada dictada por el juzgado de lo Penal nº 2 de Girona en fecha 10 de octubre de 2018 se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue:
Condemno Domingo, com a autor criminalment responsable d'un delicte de robatori amb força en les coses, a la pena d'1 any de presó i inhabilitació especial per a l'exercici del dret de sufragi passiu durant el temps de condemna.
Domingo ha d'abonar, en concepte de responsabilitat civil, a Federico, la quantitat de 1.030 euros, quantitat que generarà els interessos de l'article 576 de la Llei d'enjudiciament civil.
S'imposa al condemnat el pagament de les costes processals.
Contra esta sentencia se interpuso por la representación procesal de Domingo recurso de apelación en fecha 14 de enero de 2019 con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo, solicitando en primer lugar la nulidad del juicio por no haberse practicado una prueba propuesta y admitida en forma y de forma subsidiaria solicitando la condena por un delito de hurto, en la pena mínima y con aplicación de las atenuantes de reparación del daño y confesión de los hechos, así como no imponiendo condena por responsabilidad civil.
En fecha 1 de febrero de 2019 el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación por los motivos que son de ver en su escrito.
- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.
Se modifica el último párrafo de los hechos probados de la sentencia de instancia que queda redactado de la siguiente manera:
"els desperfectes acreditats shan valorat en 230 euros, que el propietari reclama", manteniendo el resto de hechos probados.
El apelante solicita en primer lugar la nulidad del juicio y ello porque se ha practicado el mismo y se ha dictado sentencia sin que se practicara la prueba de inspección ocular, prueba que fue propuesta por la parte defensora del acusado y admitida como prueba a practicar en el Auto de admisión de pruebas de fecha 26 de abril de 2018. Entiende el recurrente que la práctica de esta prueba era determinante para establecer el tipo delictivo ya que de haberse practicado hubiese quedado claro que la finca objeto de discusión no era una finca cerrada ni había puertas ni valla metálica. Solicita que se declare la nulidad del juicio y se practique la misma.
Debe desestimarse esta petición primero por las razones de fondo que se expondrán a continuación en este fundamento jurídico.
La jurisprudencia viene sosteniendo que denegar la suspensión de un juicio cuando un testigo no ha comparecido (o como es el caso no se practica una prueba admitida) y las partes que le propusieron no renuncien a él, puede constituir una infracción del derecho a un juicio con todas les garantías ( articulo 24.2 CE); infracción que, como es lógico, se ha de corregir mediante la declaración de nulidad. Ahora bien, para tener por cometida dicha infracción el Tribunal Supremo recuerda que es necesario que concurran todas y cada una de estas circunstancias:
"Entre los requisitos formales, hemos diseñado los siguientes: a) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión del juicio oral, hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma; b) Que tal prueba haya sido admitida por el Tribunal de instancia y en consecuencia programada procesalmente; c) Que ante la decisión de no suspensión del plenario se haya dejado constancia formal de la protesta ante el Tribunal "a quo", con el adecuado reflejo en el acta; y d) Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita, siquiera de forma sucinta, de las preguntas a formular, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio. Los requisitos o presupuestos de fondo son los siguientes: a) Que sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) Que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba " ( STS de 29/11/2010, con cita de otras).
En el caso presente, examinada la grabación del juicio y las actuaciones esta Sala constata que la diligencia cuya práctica se deniega en la vista del juicio fue solicitada por la defensa del acusado y admitida en su día. Asimismo se constata que la defensa del acusado solicitó al comienzo del juicio la suspensión del juicio y ante la negativa del juez penal a concederla formuló la oportuna protesta. Se cumplen por ello los requisitos formales para la estimación de la nulidad solicitada.
Ahora bien es doctrina jurisprudencial reiterada que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia". Es preciso además que la prueba merezca la calificación de "pertinente".
Las SSTS de 10 de abril de 2014 y 31 de octubre de 2006 en línea con una jurisprudencia plenamente consolidada, proclama que "será necesario la constatación de la concurrencia de una serie de requisitos materiales o de fondo, que podemos concretar en:
1º) Que la prueba sea necesaria en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia, es decir, que tenga utilidad para los intereses de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS de 5 de marzo de 1999 )
Sobre el concepto de necesidad, la STS de 31 de julio de 2001 recuerda que.
"la necesidad es por tanto requisito de fondo distinto de la pertinencia. Ésta se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible. La necesidad de su ejecución en cambio se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el artículo 746.3º LECrim. Decisión ésta que se adopta por no considerar necesaria la declaración de los mismos, bien por su irrelevancia, esto es cuando visto el estado del juicio el contenido del testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado; o bien por su redundancia, es decir, cuando después de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio la declaración del testigo que no comparece resulta superflua e innecesaria ya que no aportaría nuevos datos que puedan ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala".
2º) Que sea relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma
importante el sentido del Fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto
de las pruebas de que dispone ( SSTS de 24 de mayo de 2002 y 10 de diciembre de 2001 ), o como dice la STS de 29 de enero de 1993 en la práctica "habría que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso""
En el presente caso la prueba admitida y no practicada el reconocimiento judicial no reúne estos requisitos, no siendo relevante para modificar el fallo de la sentencia. Y no lo es porque habiendo sucedido los hechos en enero del año 2016, la inspección ocular del lugar que pudiera practicarse a finales del año 2018, o si estimara la nulidad a principios del año 2019, no sería relevante para saber cuál era el estado de la finca en el momento de los hechos, no permitiría saber si en enero del 2016 la finca estaba vallada o no lo estaba. Hubiera podido tener una cierta relevancia si se hubiera practicado en el comienzo de la instrucción de la causa, pero tres años después es imposible saber si el estado actual se corresponde con el que había en el momento de los hechos. Pero además tampoco lo es para la calificación de los hechos. El recurrente argumenta que no nos hallamos ante un robo con fuerza, sino ante un hurto y ello porque no hubo forzamiento alguno al tratarse de un terreno abierto. Pero aunque es cierto que en la sentencia, en los hechos probados, se recoge que el acusado accedió al interior cortando la valla perimetral, también lo es que se recoge asimismo que forzó el pomo de la puerta de los módulos. La calificación jurídica de los hechos como robo con fuerza viene determinada no...
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