SAP Guipúzcoa 175/2019, 1 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Marzo 2019 |
| Número de resolución | 175/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/008030
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0008030
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2527/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 604/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: NOVO BANCO S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
Abogado/a / Abokatua: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Millán
Procurador/a / Prokuradorea: UXUE GERRIKO APALATEGI
Abogado/a/ Abokatua: MARIA LUISA GRACIA VIDAL
S E N T E N C I A Nº 175/2019
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
Dª. BEATRIZ HILLINGER CUELLAR
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a uno de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 604/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia-San Sebastián, a instancia de NOVO BANCO S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA (apelante - demandada), representada por el Procurador D. Javier Segura Zariquiey y defendida por la Letrada Dª María José Cosmea Rodríguez, contra D. Millán (apelado - demandante), representado por la Procuradora Dª Uxue Gerriko Apalategi y defendido por la Letrada Dª. María Luisa Gracia Vidal; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de febrero de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 2 de febrero de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
" Estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. GERRIKO en nombre y representación de D. Millán contra NOVO BANCO S.A., debo declarar la anulabilidad de la operación de suscripción del "BESLINK INVERSIÓN ESTRUCTURADA IV" por vicio en el consentimiento por error ex arts.1.265 y 1.266 del CC, ordenando la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, en los términos señalados en esta sentencia, más el abono de los intereses legales al demandante, desde el 10 de agosto de 2007, sobre los
37.868,04 euros hasta que se dicte sentencia en instancia, y, a partir de la misma, los procesales del art.576 de la LECn, con imposición de costas a la parte demandada."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 26 de febrero de 2019.
Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.
D. Millán interpuso demanda frente a "NOVO BANCO, Sucursal en España (Antes) (sic) BANCO ESPIRITO SANTO " y la entidad GNB (Compahia de Seguros de Vida sede España) ejercitando con carácter principal la acción de nulidad absoluta por violación de normas imperativas ex art.6.3 CC . de la operación de suscripción del producto "Beslink Inversión Estructurada IV" adquirido el 10/8/2007 y novado el 30/1/2009.
En el presente procedimiento únicamente ha intervenido como parte Novo Banco, S.A. Sucursal en España (en lo sucesivo Novo Banco), no habiendo sido parte el Banco Espíritu Santo (en lo sucesivo BES).
El producto contratado por el Sr. Millán, cliente del BES, con Bes-Vida Companhia de Seguros, S.A. Sucursal en España, es un producto unit linked, esto es, un seguro de vida con la particularidad de que el tomador asume el riesgo de las inversiones que realice la entidad aseguradora con sus primas, que se materializan en el presente caso en un producto subyacente denominado "Auto-callable BBVA 5 year 11%". Posteriormente, mediante el acuerdo de novación de fecha 30/1/2009, suscrito tanto con BES como con Bes-Vida, las partes acordaron sustituir el subyacente primitivo por otro denominado "EUR BBVA Notes due 09th August 2012". En ambos casos la rentabilidad del subyacente dependía de la evolución de la cotización de la acción de BBVA.
Subsidiariamente, el demandante ejercita la acción de anulabilidad del citado contrato por vicio de consentimiento por error ex arts. 1.265 y 1.266 CC ; subsidiariamente, una acción por incumplimiento contractual, de conformidad con el art. 1.101 CC, interesando que se declare la responsabilidad contractual de ambos codemandados con relación a dicha operación y se les condene al abono de 24.028,04 € más intereses legales y, por último, alternativamente a las anteriores peticiones, una acción por incumplimiento contractual (debe entenderse que de conformidad con el art. 1.101 CC ) del contrato verbal de asesoramiento realizado por BES y ahora Novo Banco interesando la condena Novo Banco y GNB la pago de la cantidad de de 24.028,04 € más intereses legales en concepto de indemnización de daños y perjuicios.
El Sr. Millán, con posterioridad a la interposición de la demanda, desistió del proceso respecto de GNB, dictándose con fecha 3 de noviembre de 2016 decreto por el que se sobreseyó el proceso respecto de la citada demandada.
El Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián dictó con fecha 2 de febrero de 2018 sentencia estimatoria de la demanda en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución por la que declara la anulabilidad de la suscripción del producto "Beslink Inversión Estructurada IV" por vicio de consentimiento por error.
Frente a la indicada resolución Novo Banco interpone recurso de apelación solicitando su revocación y el dictado de una nueva resolución por la que se revoquen los pronunciamientos de la sentencia impugnada.
La parte apelante basa su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, los siguientes:
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- Infracción del art. 19 Ley 6/2005, en relación con el art. 9 de la Directiva 2001/24/CE y el art.3 del Código Civil . Falta de legitimación pasiva ad causam de Novo Banco, en cumplimiento de los acuerdos adoptados por el Banco de Portugal, para soportar los efectos de las acciones de nulidad radical, anulabilidad o incumplimiento contractual ejercitadas por el actor. Y, de manera subsidiaria, se debe estimar la falta de legitimación pasiva de Novo Banco para soportar los efectos de la anulabilidad o indemnización de daños y perjuicios, ya que el producto contratado venció en agosto de 2012 y en dicha fecha no existía la misma, pues fue creada por el Banco de Portugal en agosto de 2014.
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- Respecto a la acción de anulabilidad. Infracción del art. 1.301 CC . La acción estaba caducada a fecha de interposición de la demanda (29 de julio de 2016). En la información fiscal remitida al actor por BES desde el inicio de la inversión se informaba a aquél sobre las pérdidas que le estaba causando la inversión enjuiciada. En el mejor escenario para el actor, éste conoce desde abril de 2008 que la inversión enjuiciada le está causando pérdidas, y enero de 2009 novó el producto anexándose al documento de novación los documentos donde se explica claramente de nuevo la naturaleza, ventaja y riesgos de la inversión enjuiciada.
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- Respecto a la acción de anulabilidad. Infracción del art. 1.309 CC . La acción está extinguida por el acto confirmatorio del actor consistente en novar la inversión enjuiciada en enero de 2009 con pleno conocimiento de que ésta estaba dando pérdidas de capital.
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- Infracción del art. 216 LEC . Error en la valoración de la prueba. No se puede acoger la pretensión de que el actor suscribió el producto enjuiciado con error en el consentimiento o de que este fuera excusable cuando ha sido titular de varios tipos de productos de inversión con riesgo de pérdida de capital en función de la evolución del mercado con anterioridad a la suscripción del producto enjuiciado. BES no tenía suscrito con el actor un contrato de asesoramiento financiero, por lo que no se le puede exigir el cumplimiento de obligaciones que no tienen soporte contractual. En la documentación firmada por el actor (documento nº 7 de la contestación a la demanda), éste declara reconocer que ha recibido un documento informativo sobre el producto enjuiciado, aportado como documento nº 12 de la contestación a la demanda, donde se identifica correctamente el subyacente, su duración y posibilidades de cancelación, sin que se señale en momento alguno que el producto es garantizado. El producto fue novado en enero de 2009 sin mostrar el actor ningún tipo de disconformidad con lo contratado. Al contrato enjuiciado celebrado en agosto de 2007 no le era de aplicación la normativa MIFID y por ello no se le hizo al actor el test del perfil inversor. El informe pericial no aclara ningún hecho controvertido enjuiciado ya que el objeto del pleito se retrotrae a la fecha de comercialización del producto (agosto 2007) y el análisis de aquél sólo lo examina desde la novación de enero de 2009. El comercializador del producto, Sr. Juan Miguel, confirmó en el acto de juicio que explicó al actor las ventajas y riesgos de la inversión. No han existido incumplimientos por parte del BES en el proceso de comercialización del producto financiero.
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- De manera subsidiaria. Infracción del art. 1303 CC . Los efectos de la nulidad serán la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés...
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ATS, 15 de Septiembre de 2021
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