SAP Granada 101/2019, 14 de Febrero de 2019
| Ponente | JULIO GAVIÑO JIMENEZ |
| ECLI | ES:APGR:2019:249 |
| Número de Recurso | 894/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 101/2019 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 894/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 170/2018
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.- S E N T E N C I A Nº 101
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 14 de Febrero de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 894/2018, en los autos de Juicio Ordinario nº 170/2018, del Juzgado de Primera Instancia Nº9 GRANADA, seguidos en virtud de demanda de Dª Regina Y D. Juan, representados por el procurador don Javier Fraile Mena y defendidos por la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra BANKIA S.A., representado por el procurador don Antonio García-Valdecasas Luque y defendido por el letrado don Borja Delgado Valdes.
Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 20/09/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda formulada por Dª. Regina y D. Juan contra Bankia S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula litigiosa relativa a la imposición de los Gastos y Tributos a cargo del prestatario hipotecante y en consecuencia se acuerda eliminar la citada cláusula de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 17 de Julio de 2.008, teniéndola por no puesta condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de ciento sesenta euros con ochenta y tres céntimos de euro (160,83€) más el interés mencionado en el fundamento de derecho cuarto, todo ello con imposición de costas a la parte demandada".
Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada (BANKIA S.A.) mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó la sentencia, presentando escrito de recurso de apelación contra ésta, siendo también impugnado por la demandada. Una
vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 8 de Noviembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 21 de Noviembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 7 de Febrero de 2019 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente al Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.
Por ambas partes se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 20 de Septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada en el Procedimiento Juicio Ordinario nº 17/2018.
En primer lugar por la demandada se opone al pronunciamiento de la sentencia en cuanto a la estimación de la demanda, en síntesis:
-
- Estamos ante un préstamo cancelado, de fecha 17 de Julio de 2.008.
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- La cláusula no es nula, manteniendo su validez dado que la actora conocía su validez.
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- No puede condenarse a la devolución de los intereses desde el abono de las facturas (art. 1101, 1108 y 1109
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- Improcedencia Condena en costas a la demandada.
En segundo lugar la actora se opone a tal recurso e impugna la sentencia en cuanto a la ausencia de devolución de las cantidades por el cargo sobre el IAJD abonado por la actora así como de la necesaria devolución de todas las cantidades cobradas por la demandada como consecuencia de la citada cláusula de gastos declarada nula.
La demandada se opone al citado recurso de la actora.
Comenzando por el recurso de la demandada, La entidad Bankia interpone recurso de apelación al entender, en primer lugar, que sería improcedente declarar la nulidad de un contrato de préstamo ya extinguido, alegación que no puede prosperar pues como ya hemos resuelto en la sentencia dictada por esta misma Sala de 24 de abril de 2018 (rec. 708/2017 ), donde se cancelaba el préstamo entregando el inmueble hipotecado en pago de la deuda, decíamos que era "opinión mayoritaria de esta Sala que el hecho de que se hubieran cancelado las dos operaciones de préstamo en junio de 2014 mediante la dación en pago del inmueble hipotecado previa liquidación del saldo pendiente de pago no le impide a la prestataria que hizo la dación en pago y canceló las operaciones, solicitar posteriormente la nulidad de las condiciones generales que considera nulas, pues ninguna referencia concreta se hizo a ello a pesar de que para entonces ya era conocida la jurisprudencia del TS sobre el posible carácter abusivo de este tipo de cláusulas y reclamar las cantidades que haya abonado de más.". Criterio que hemos vuelto a reiterar en la sentencia de 27 de septiembre de 2018 (rec. 282/2018 ).
En este mismo sentido la sentencia de la AP de Gerona sección 1, de 5 de julio de 2018 (rec. 332/2018 ): " El motivo no puede ser acogido, pues no sólo no existe norma legal que impida la declaración de nulidad de un contrato ya consumado, sino que incluso se permite la nulidad de un contrato después de su consumación, pues el artículo 1.301 del Código civil fija el plazo para instar la nulidad en el caso de error o dolo desde su consumación y en el caso de incapaces o menores desde que salieron de la tutela, lo cual significa la posibilidad de instar la nulidad de un contrato tras haberse cumplido todas las prestaciones. Y lo mismo puede decirse si se solicita la nulidad de alguna de sus cláusulas. Lo argumentado por el recurrente tendría lógica jurídica si la declaración de nulidad de una cláusula no tuviera ninguna consecuencia jurídica - nulidad del vencimiento anticipado de un contrato ya cumplido íntegramente-, pero no respecto de aquellas cláusulas que pueden tener consecuencias de devolución de determinadas contraprestaciones. Y más aun si la cláusula cuya declaración de nulidad se fundamenta en la nulidad absoluta por contravenir una norma imperativa o prohibitiva, como es el caso, y si ello tiene como consecuencia la devolución de prestaciones o el cumplimientos de otras como consecuencia de la declaración de nulidad, ningún impedimento jurídico existe para acordarlo".
La parte demandante insta la declaración de nulidad de la cláusula que impone el abono de todos los gastos a la parte prestataria contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17 de Julio de 2.008, formalizada ante el Ilustre Notario Don Andrés Tortosa Muñoz del colegio de Granada, con N° de protocolo 2.053, y en cuya virtud se constituía la Hipoteca a favor de Caja General de Ahorros de Granada sobre el inmueble titularidad de los demandantes como garantía del préstamo concedido, por un principal de
70.000 €, a devolver en un plazo de amortización de 317 meses.
La demandada recurre la nulidad de la citada cláusula que se encuentra en la letra G), con la siguiente literalidad: " Gastos de estudio: El prestatario satisfará los gastos del 0,00% sobre el principal del préstamo en el momento de la concesión. Serán de cuenta del prestatario los gastos originados por: tasación del inmueble;
aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca; los impuestos de todo t ipo que graven esta operación; la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos; la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo; el seguro de vida del prestatario cuando fuere aplicable; la ejecución judicial, incluidos los honorarios de Abogado y derechos de Procurador, en caso de incumplimiento. Asimismo la Caja cobrará una comisión por novación de las condiciones financieras pactadas y por gestión de levantamiento de hipoteca cuyo importe será en cada momento el que le haya sido aprobado por el Banco de España ."
En cuanto a la validez de la cláusula de gastos debemos confirmar la nulidad de la condición general relativa a los gastos y tributos del préstamo hipotecario por infringir la normativa de consumidores e imponer al consumidor los " gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario " (art. 89.3 3 TRLGCU de 2007) y " el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario " [art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007].
En esta materia debemos seguir el criterio jurisprudencial fijado en la STS de 21 de diciembre de 2015 :" En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala...
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