SAP Cádiz 67/2019, 6 de Febrero de 2019
| Ponente | OSCAR ALCALA MATA |
| ECLI | ES:APCA:2019:314 |
| Número de Recurso | 1012/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 67/2019 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000
Procedimiento de Guardia y Custodia y Alimentos nº 81/15
Rollo Apelación Civil nº: 1012/17
SENTENCIA Nº 67/2019.
En la ciudad de Cádiz, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Guarda y Custodia, visitas y alimentos seguidos con el nº 81 del año 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1012 del año 2017, a instancia de D ª Blanca, representada en esta alzada por la Procuradora D ª María José Sánchez Moreno y defendida por el Letrado
D. Alberto Colomer Verdugo; frente a D. Leandro, representado por el Procurador D. Ignacio Prieto Pendás y asistido por el Letrado D. Francisco Dorado Galindo, quien también formula recurso de apelación, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 con fecha 17 de enero de 2017.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada a instancia de Dª Blanca, representada por la Procuradra Doña María José Sánchez Moreno, contra D. Leandro, representado por el Procurador D. Ignacio Prieto Pendás, estableciendo las siguientes medidas en relación con los tres hijos habidos en común:
- La guarda y custodia de los menores se atribuye a la madre, quedando compartido el ejercicio de la patria potestad. La patria potestad será ejercida por el padre y por la madre de acuerdo con lo dispuesto por el art. 156 del C. Civil en beneficio de sus hijos menores.
- El régimen de visitas a favor del padre se llevará a cabo de la siguiente manera.
Fines de semana alternos sin pernocta en el sigguiente horario: sábados y domingos desde las 12 horas hasta las 20 horas. La visitas intersemanales se realizarán los miércoles y jueves desde las 17 horas a las 20 horas.
- Las vacaciones de Semana Santa, Navidad y Verano se dividirán por mitan entre ambos progenitores, quedando regulado del siguiente modo:
Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos; el primera desde el día en que se reciban las vacaciones escolares, desde la salida del colegio hasta el miercoles santo a las 20 horas, y el segundo, desde ese mismo día y horas hasta las 20 horas del domingo de resurrección.
Las vacaciones de Navidad se dividirán igualmente en dos periodos; el primero desde el el día en que reciba las vacaciones escolares, desde la salida del colegio, hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo desde ese día y hora hasta la víspera de reanudar la actividad escolar en enero a las 20 horas.
Las vacaciones de verano serán divididas en dos periodos mensuales, esto es, un periodo corresponderá al mes de Julio y otro corresponderá al mes de agosto.
Se establece la peculiaridad de que, durante los periodos vacacionales que le correspondan al Sr. Leandro esta con sus hijos, las visitas se mantendrán igual que en los periodos ordinarios, esto es, el Sr Leandro estará con sus hijos los fines de semana alternos y los días entre semana arriba acordados. De modo que el Sr. Leandro renuncia a disfrutar de vacaciones continuadas en compañía de sus hijos. En cambio, la Sra. Blanca si disfrutará de vacaciones continuadas junto a sus hijos, en los periodos que a ella le correspondan.
La elección de todos los periodos vacacionales será previo acuerdo de las partes y, en su caso de desacuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre los años impares.
Si se diera la situación de puente o de festivo, el menor/es estarán en compañía de aquel progenitor al que le corresponda estar ese fin de semana.
La entregas y recogidas de los menores se realizará a través del Punto de Encuentro familiar de DIRECCION000
, por lo que los días/horas aquí acordados quedan supeditados a la disponibilidad del PEF y a los acuerdos a que llegue con los progenitores, debiendo intentarse que sea lo mas similar a lo aquí dispuesto.
Durante las vacaciones de verano, durante el periodo en que los menores se encuentren con el progenitor con el que les toque ese periodo, el otro tiene derecho a establecer los días, con la duración que los progenitores prefieran, para que los menores no se queden mucho tiempo sin ver al otro progenitor.
En cuanto a las comunicaciones y/o llamadas por telefono a los menores, el progenitor con el que no se encuentren los menores, podrá llamarlos siempre y cuando no se realice de forma caprichosa y continuada, y siempre respetando las horas de estudio y descanso de los menores.
En caso de enfermedad de los menores, el progenitor que los tenga comunicará esta situación al progenitor que no los tenga, que podrá visitarlo allí donde se encuentre sin limitación alguna.
Nada que resolver en cuanto al uso de la vivienda familiar, que no ha sido solicitado pro no requerirlo las circunstancias.
Se fija una pensión una pensión de alimentos a favor de cada uno de los tres hijos y a cargo del padre en cuantía de 150 euros mensuales (450 en total) a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe lamadre y que se actualizará anualmente según las variaciones que experimente el IPC u organismo que lo supla.
Los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, teniendo en consideración como gastos extraordinarios los no cubiertos por la Seguridad Social y por el sistema educativo (Matriculas, material escolar, clases particulares necesarias, clases particulares de refuerzo, Arabe, Taewondo, excursiones escolares), así como los necesarios de carácter urgente, junto con los que se consensúen por las partes.
Y todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes."
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante y por la parte demandada, respectivamente, D ª Blanca y D. Leandro recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por ambas partes, oponiéndose a ambos recursos el Ministerio Público al recurso interpuesto por la demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación,
votación y fallo el día 18 de junio de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna una vez recibido el DVD de grabación de la vista del juicio verbal, con fecha 23 de enero de 2019.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.
Recurre la dirección jurídica de la Sra. Blanca la sentencia de instancia por no establecer la sentencia de instancia que el pago de la pensión de alimentos debe efectuarse desde la fecha de interposición de la demanda. Por su parte la asistencia letrada del Sr. Leandro, recurre la sentencia de instancia que establece una pensión mensual de alimentos por cada uno de los hijos menores y a su cargo por importe de 150 euros por entender ha existido una errónea valoración probatoria, al regentar un negocio deficitario y venir trabajando la demandante y ascender sus ingresos laborales a la suma de 600 euros mensuales.
Respecto a la primera de las cuestiones debatidas debe desestimarse el recurso interpuesto conforme a lo que se considera jurisprudencia constante. Sobre el devengo retroactivo de la pensión de alimentos desde la fecha de interposición de la demanda, es cuestión jurisprudencialmente pacífica y decidida en sentido afirmativo desde la STS para la unificación de doctrina de 4 de diciembre de 2013 ; doctrina que a la par ya se viniera aplicando desde la pionera y clarificadora STS de 3 de octubre de 2008 .
Sentencias que consagran que en los procesos matrimoniales que fijan y deciden por primera vez la pensión de alimentos, y aún en los casos en que ni tan siquiera se plantea por la parte peticionaria el devengo retroactivo de la pensión, la aplicación retroactiva se impone ex lege, por aplicación de lo prevenido en el art. 148.1º CC . Por ende, la sentencia que los impone no ha reseñar dicho efecto retroactivo en el fallo so pena de incurrir en incongruencia omisiva. Por lo que ninguna declaración rectificadora al respecto cabe realizar de la sentencia de instancia, que acoge y aplica de forma tácita la jurisprudencia que se avanza.
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