ATS, 24 de Junio de 2020

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Santiago de Compostela se dictó sentencia en fecha 5 de julio de 2018, en el procedimiento nº 8/2015 seguido a instancia de D. Romeo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Mutua Ibermutuamur y Prontomatic SA, sobre impugnación de actos administrativos, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 21 de marzo de 2019, número de recurso 3711/2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 8 de mayo de 2019 se formalizó por el letrado D. Carlos Romero Mengotti en nombre y representación de D. Romeo, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 16 de enero de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 21 de marzo de 2019 (Rec. 3711/2018), confirma la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada por el actor, que tras ser declarado en situación de incapacidad permanente total, solicitó y se le concedió por resolución de 20 de diciembre de 1991, indemnización a tanto alzado que percibirá en sustitución de la pensión vitalicia que tiene reconocida, solicitando el 28 de junio de 2001 que le fuera reanudada la prestación de invalidez que dejó de cobrar en 1998, lo que se desestimó por no haber cumplido el interesado los 60 años de edad.

Argumenta la Sala: 1) Respecto de la pretensión de revisión fáctica, que la parte pretende la incorporación de un hecho probado negativo lo que no tiene cabida, sobre todo cuando en su petición de abono a tanto alzado en 1991, informaba de que iba a contraer matrimonio e instalar un negocio de supermercado que es lo que ahora pretende negar; 2) Respecto de la alegación de discriminación, que ello no acontece, ya que la opción se produjo a instancia del propio recurrente, por lo que sería aplicable la regla prevista en el art. 5.1 5ª de la OM de 31 de julio de 1972 que determina que "una vez autorizada la sustitución no podrá el beneficiario solicitar que se deje sin efecto la misma" con la salvedad de haber alcanzado los 60 años, sin que haya identificado la desigualdad que se produce y sin que en el precepto se establezca ningún factor de diferenciación; y 3) Respecto de la cuestión relativa a que no se habría dado respuesta en la sentencia a una pretensión debidamente deducida, argumenta la Sala que el motivo sería de nulidad por incongruencia, mientras que la parte ha formulado un motivo al amparo del art. 193. c) LRJS, partiendo de un dato que no se ha recogido en el relato imprescindible para su estimación, por lo que se incurre en el vicio procesal de la llamada petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, consistente en que se introducen en el recurso premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, planteando cuatro motivos del recurso: 1) En el primero alude a incongruencia omisiva, puesto que la sentencia recurrida no entra en la petición de modificación de hechos probados, aludiendo a que el demandante no acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para la concesión de la prestación de pago único, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 26 de enero de 2017 (Rec. 708/2016); 2) En el segundo alude a incongruencia omisiva, por entender que en el recurso se planteó la cuestión del incumplimiento legal de la administración al conceder la prestación de pago único, lo que entendía suponía la nulidad del acto, sin que la sentencia se pronuncie sobre dicha cuestión, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2019 (Rec. 8/2018), 3) En el tercero alude al principio de igualdad, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional 3/2018, de 22 de enero (Rec. amparo 2699/2016); y 4) El cuarto en que alude a la inconstitucionalidad de los arts. 6 y 8 OM de 31 de julio de 1972, por establecer diferencias de percepción económica, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional 9/1981, de 3 de marzo (Rec. amparo 107/1980).

Pues bien, en relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 26 de enero de 2017 (Rec. 708/2016), invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora, en la misma consta que la actora prestaba servicios como médico especialista en un Hospital Universitario. Los días 6 y 7 de mayo de 2016 asistió a dos jornadas de formación de su especialidad en Segovia. Esos días no fue a trabajar, pero se le siguió pagando retribución. Los gastos del curso no fueron sufragados por el hospital sino por los organizadores del curso. El 6 de mayo de 2016, durante las sesiones del Congreso, sufrió un golpe que le produjo fractura de húmero del brazo derecho lo que dio lugar a una baja médica que se tramitó como derivada de accidente de trabajo, el INSS en resolución de 23 de mayo de 2016 denegó la calificación de la baja como laboral. La Sala confirmó la sentencia de instancia que había declarado, en procedimiento de determinación de contingencia, que la baja médica era por accidente de trabajo in misión, tras rechazar la modificación de hechos probados propuesta por el INSS. Razonó la Sala que el accidente de trabajo in misión agrupa los accidentes que acontecen al trabajador en el cumplimiento del trabajo o de los cometidos encomendados por el empresario en el ejercicio de sus facultades de dirección. En el caso analizado, la licencia otorgada a la actora se expidió por el superior jerárquico para acudir a congreso directamente relacionado con su especialidad como actividades formativas o para asistir a jornadas y congresos directamente relacionados con el puesto de trabajo, que se entiende retribuida al igual que las vacaciones o los días de asuntos propios, y relacionando todo ello con el derecho a la formación, como parte del contrato de trabajo, concluyó la Sala que era procedente declarar la contingencia como accidente de trabajo.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad ni en los hechos que constan probados ni en las pretensiones de las partes, siendo diferentes las razones de decidir en cuanto al fondo, pero no respecto de la modificación de hechos probados, que se deniega en ambas sentencias. En efecto, la sentencia recurrida trae causa de la impugnación de un acto administrativo de denegación de reanudación de la prestación por incapacidad permanente total que se había reconocido al actor en la forma de indemnización a tanto alzado, mientras que la sentencia de contraste trae causa de la demanda de determinación de la contingencia del accidente sufrido por la trabajadora cuando se encontraba en una actividad formativa. Además, y como se ha avanzado, las dos sentencias, aplicando la misma doctrina, niegan la modificación de hechos probados, por lo que no existiría doctrina que unificar al respecto.

En relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2019 (Rec. 8/2018) invocada de contraste para el segundo motivo de casación unificadora en que se alega por la parte incongruencia omisiva, la misma confirma la sentencia de instancia que estimó las demandas de conflicto acumuladas, declarando el derecho de los trabajadores con contratos temporales que prestan servicios para el Principado de Asturias a acceder a la carrera profesional y percibir el complemento de carrera profesional en los mismos términos y condiciones que el personal fijo, por entender: 1) Que el procedimiento de conflicto colectivo es el adecuado; 2) Que la sentencia no adolece de falta de motivación e incongruencia omisiva, puesto que la parte confunde la necesidad de respuesta judicial a todas las pretensiones formuladas por las partes, con la exigencia de una específica contestación por el órgano judicial a todos y cada uno de los diferentes argumentos jurídicos que pudieran haberse esgrimido para defender cada una de tales pretensiones; y 3) Que en aplicación de lo dispuesto en el ATJUE de 22 de marzo de 2018 C-315/17, asunto Pilar Centeno, negar a los trabajadores temporales los mismos derechos al desarrollo de la carrera horizontal garantizados para el personal fijo, es discriminatorio, ya que la carrera horizontal se condiciona a un determinado periodo de prestación de servicios, que podrá o no alcanzarse por el personal indefinido y el temporal.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad ni en los hechos que constan probados ni en las pretensiones de las partes, ya que la sentencia recurrida trae causa de la impugnación de actos administrativos denegatorios de la reanudación de una pensión de incapacidad permanente total que se percibió a tanto alzado, mientras que la sentencia de contraste trae causa de la demanda de conflicto colectivo presentada para que se declarara el derecho de los trabajadores temporales a acceder a la carrera profesional y percibir el correspondiente complemento en los mismos términos que el personal fijo. Además, debe tenerse en cuenta que en este motivo de casación unificadora la parte alude a incongruencia, que se rechaza en la sentencia de contraste, por lo que en ningún caso existirían fallos divergentes respecto de dicha cuestión. Respecto de la alegación de desigualdad tampoco existiría contradicción cuando en la sentencia de contraste se declara que no está justificada la desigualdad entre trabajadores fijos y temporales cuando para el acceso a la carrera profesional sólo se exige tiempo de prestación de servicios que pueden cumplir los trabajadores temporales al igual que los fijos, mientras que en la sentencia recurrida se deniega dicha alegación teniendo en cuenta que la parte no establece los términos de comparación a efectos de determinar la existencia de desigualdad injustificada.

En relación con la sentencia del Tribunal Constitucional 3/2018, de 22 de enero (Rec. amparo 2699/2016), invocada de contraste para el tercer motivo de casación unificadora en que la parte alude al principio de igualdad, la misma declara el derecho a no ser discriminado por razón de edad y discapacidad, por denegación al recurrente del régimen asistencial para personas discapacitadas que solicitaba, al aplicársele una exclusión por razón de edad prevista en el art. 3.1.2 a) a.5 de la Orden Autonómica 1363/1997, de 24 de junio, por la que se aprueba el procedimiento de tramitación de solicitudes y adjudicación de plazas en los centros de atención a personas con minusvalía, afectadas de deficiencia mental, que integran la red pública de la comunidad de Madrid. Argumenta el Tribunal Constitucional que la norma no contiene, ni en su preámbulo, ni en ningún inciso, justificación alguna a la regla de exclusión por edad, sin que la resolución de la Dirección General dictada tampoco brinde explicación alguna, existiendo normas jurídicas autonómicas de mayor rango y fecha posterior que podrían haber sido aplicadas en su lugar pese a no estar dicha norma derogada, evitando así la privación del derecho a la asistencia sanitaria. Aclara el Tribunal Constitucional que la solución no se alcanza por inconstitucionalidad del art. 3 de la Orden 1363/1997, sino por la negativa de las resoluciones dictadas al recurrente de evitar la aplicación de la norma de exclusión, pese a disponer de instrumentos jurídicos suficientes para que tal aplicación no tuviera lugar, lo que supone una discriminación múltiple por razón de edad y discapacidad.

No puede apreciarse la existencia de divergencia doctrinal entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida establece que no puede examinarse la existencia de discriminación cuando la parte no alude a los términos de comparación a efectos de determinar si la misma existe, y además la edad no es un factor esencial en la configuración del sistema de Seguridad Social para muy diversas instituciones como jubilación, incapacidad permanente, afiliación, etc. doctrina vertida en un supuesto en que se denegó al actor la reanudación de la prestación de incapacidad permanente total que se le había reconocido en forma de indemnización a tanto alzado y que se le denegó por no tener 60 años de edad. Por el contrario, la doctrina de la sentencia de contraste establece que existe discriminación cuando se utiliza como fundamento de una resolución una norma de rango inferior que establece una limitación, existiendo normas de rango superior que no la establecen y que en caso de ser aplicadas permitirían el reconocimiento del derecho solicitado, doctrina vertida en un supuesto en que se denegó al recurrente el régimen asistencial para personas con discapacidad por razón de edad. En atención a lo expuesto, no puede ser extensible la doctrina de la sentencia de contraste al supuesto analizado en la sentencia recurrida.

En relación con la sentencia del Tribunal Constitucional 9/1981, de 3 de marzo (Rec. amparo 107/1980), invocada de contraste para el cuarto motivo de casación unificadora en que la parte alude a la inconstitucionalidad de los arts. 6 y 8 OM de 31 de julio de 1972, por establecer diferencias de percepción económica, la misma deniega el amparo, por entender el Tribunal Constitucional que la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia de Valladolid cuestionada y firmada con anterioridad de la Constitución, fue dictada en indefensión, ya que no fue convocado al proceso, ejecutándose con posterioridad a la norma fundamental, puesto que el emplazamiento de la entidad se produjo de acuerdo con lo dispuesto en la norma de aplicación, puesto que se publicó el anuncio en el BOE.

No puede apreciarse la existencia de divergencia doctrinal entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida determina que no existe discriminación en la normativa de Seguridad Social cuando establece requisitos diferentes por razón de edad, sin que la sentencia discuta nada en relación a la posible inconstitucionalidad de la norma ahora cuestionada, mientras que la sentencia de contraste deniega el amparo por entender que no se provoca indefensión a la parte cuando el emplazamiento se produjo de acuerdo con la norma de aplicación puesto que se publicó en el BOE.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 1 de febrero de 2020, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 16 de enero de 2020, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que tras señalar que no se había encontrado ninguna sentencia que discutiera la aplicación de la OM de 31 de julio e 1972, lo que le obligó a seleccionar sentencias del Tribunal Constitucional que entendían que las normas debían ser interpretadas teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional, insiste en que debe apreciarse la existencia de contradicción por los motivos ya expuestos en su escrito de interposición del recurso, obviando que el presente es un recurso de casación para la unificación de doctrina, lo que implica que deben existir sentencias contradictorias cuyas doctrinas exijan unificación, no siendo óbice para ello el que la parte no encuentre una sentencia que entiende sirve a su pretensión para que esta Sala deba rebajar las exigencias legales para la admisión del asunto, exigencias que en el presente supuesto no se cumplen por los motivos anteriormente expuestos en relación a la inexistencia de contradicción con las sentencias finalmente invocadas de contraste.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.