SAP Santa Cruz de Tenerife 34/2020, 6 de Febrero de 2020
| Ponente | MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE |
| ECLI | ES:APTF:2020:205 |
| Número de Recurso | 703/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 34/2020 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª |
? SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 07
Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000703/2018
NIG: 3800642120160006151
Resolución:Sentencia 000034/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000697/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Arona
Apelado: BANCO SANTANDER SA; Abogado: Noelia Afonso Marrero; Procurador: Manuel Angel Alvarez Hernandez
Apelante: CALLAO TENERIFE SA; Abogado: Juan Antonio Cantalapiedra Alvarez; Procurador: Cristina Ripol Sampol
SENTENCIA
Iltmas. Sras.
Presidente:
Dª. Macarena González Delgado
Magistradas:
Dª. María Luisa Santos Sánchez
Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a seis de febrero de 2020.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada y demandante de reconvención, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Arona, de fecha 26 de junio de 2018, en los reseñados autos de Juicio Ordinario 697/2016, seguidos a instancia de BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador D. Manuel Ángel Álvarez
Hernández y dirigida por la Letrada Dña. Noelia Afonso Marrero; contra Callao Tenerife S.A., representada por la Procuradora Dña. Cristina Ripol Sampol y asistida del Letrado D. Juan Antonio Cantalapiedra Álvarez.
El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Se estima íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Ángel Álvarez Hernández, en nombre y representación de Banco Santander S.A., contra Callao Tenerife S.A. y, por tanto, se condena a Callao Tenerife S.A. a abonar a Banco Santander S.A. la cantidad de ciento noventa mil trescientos treinta y seis Euros, con ochenta y siete céntimos de Euro (190.33687 €), junto con los intereses legales, desde el 12 de septiembre de 2016.
Se desestima la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Ripol Sampol, en nombre y representación de Callao Tenerife S.A., contra Banco Santander S.A..
Todo ello con condena en costas a la parte demandada y demandante de reconvención.
Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, que se interpondrá en este Juzgado en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente resolución. Asimismo será necesario para poder interponer el recurso, salvo que el recurrente tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, constituir depósito por importe de 50 € mediante consignación en la oportuna entidad de crédito y en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del Juzgado, lo que deberá ser acreditado.
Expídase testimonio para incorporarlo a las actuaciones, llevándose el original al libro de sentencias.
Así, por esta mi sentencia, en primera instancia, lo acuerdo, mando y firmo."
La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte demandada y actora reconvencional de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Audiencia Provincial y personándose éstas debidamente con los mismos profesionales que las representaron y defendieron en la primera instancia. Repartido el recurso a esta Sección 3ª se formó el procedimiento designándose ponente. Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio,votación y fallo para el día 22 de enero de 2020.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.
Se alza la representación de la parte demandada y demandante de reconvención impugnando, en primer lugar, el pronunciamiento desestimatorio de la demanda reconvencional por considerar la acción caducada.
Expone la recurrente que la sentencia afirma que la acción de caducidad dura 4 años desde la consumación del contrato en los supuestos de error ( art. 1.301 CC), por lo que es necesario ver el momento en que se ha consumado el contrato para saber cuándo se empieza el cómputo de caducidad. Expone la parte que la sentencia apelada cita jurisprudencia que señala que en los contratos de swap no hay consumación del contrato sino hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual. Sin embargo, la sentencia recurrida, con una interpretación errónea de un Auto del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2016 que cita las SSTS nº 489/2015 y 769/2014, considera que el día inicial del cómputo es el momento en que se hubiere practicado la primera liquidación negativa.
Recuerda la parte que el contrato de confirmación de swap ligado a inflación objeto de la litis fija como fecha de inicio de las operaciones el 18-2-2008 y el de vencimiento el 18-2-2016. Entre el 18-2-2009 y el 19-03-2009 el banco realiza 11 operaciones de liquidación y compensación en la cuenta del cliente, mediante adeudos y abonos, y si el cliente no sabe lo que está sucediendo y por eso lo denuncia a la oficina del defensor del cliente del Banco, es obvio que el banco o el responsable de esa cuenta en el banco también parece desconocer lo que hacía y por qué, salvo que la propia entidad asumiera la nulidad del contrato, justificando la retroacción de los adeudos practicados.
Expone la recurrente que su representado efectuó diversos requerimientos, el último mediante burofax de 17-02-2011, exigiendo el reconocimiento de la nulidad del contrato, y el banco se aquieta y no vuelve a efectuar ningún cargo que, inmediatamente, y de forma voluntaria, no compense, explicando la parte pormenorizadamente estas anotaciones, y significando que en 2015 no se realiza cargo alguno. Sin embargo,
el 25 de mayo de 2016, más de tres meses después del vencimiento natural del swap (18-02-2016) el banco practica una liquidación única para reclamar las liquidaciones correspondientes a los meses de febrero de cada uno de los años 2010 a 2016, ambos incluidos. A juicio de la parte apelante, solo cuando recibe Callao Tenerife el burofax de 25 de mayo de 2016, en el que el banco informa que la operación ha llegado a su vencimiento el 18-02-2016 y que en ese momento la deuda a favor del banco asciende a 190.336,87 euros, correspondiente a las liquidaciones no practicadas de los años 2010 a 2016, requiriéndose su pago, es cuando puede conocer y conoce la circunstancia sobre la que versa el error vicio que se invoca, requerimiento que es posterior en más de tres meses a la fecha de consumación del contrato.
Expone extensamente las razones por las que considera no caducada la acción, y cita la Sentencia 89/2018 del Tribunal Supremo, que viene a aclarar las dudas de los tribunales menores, y que entiende que no caduca la acción de nulidad respecto de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito el 10-11-2006 y de vencimiento el 21-11-2011 porque la demanda se interpuso antes del transcurso del plazo de cuatro años desde el vencimiento, y otras muchas resoluciones en el mismo sentencia del alto Tribunal como la STS n.º 386/2018 de 21 de junio.
Considera por ello que debe desestimarse por esta Sala la caducidad de la acción ejercitada en la demanda reconvencional, revocándose en este sentido la sentencia de instancia, y entrando a resolver sobre la nulidad del swap.
En cuanto a este concreto aspecto, la parte representación de Banco Santander S.A., demandante inicial y apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, interesa la confirmación de la sentencia en cuanto acoge que la acción ejercitada en la reconvención se encuentra caducada, por sus propios fundamentos. En particular, estima que el día inicial del cómputo ha de ser un evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, como refiere el Tribunal Supremo, y que, en este caso, debe ser el día en que fue girada la primera liquidación negativa, en febrero de 2009, habiéndose interpuesto la demanda reconvencional en diciembre de 2016, transcurridos más de seis años desde que la actora reconvencional pudo conocer o alcanzar la comprensión real de las características y riesgos del producto.
Para la correcta resolución del recurso de apelación debe la Sala pronunciarse en primer lugar sobre la caducidad de la acción que se ejercita a través de la demanda reconvencional, caducidad que ha sido acogida por el Juez a quo, y que se impugna expresamente por la parte recurrente.
La Sala no comparte el análisis que efectúa la sentencia apelada. Frente a los razonamientos del Juzgador debe decirse, en primer lugar, que el Tribunal Supremo no se ha pronunciado de forma indubitada sobre la naturaleza del plazo que establece el artículo 1.301 del Código Civil, siendo dudoso que, refiriéndose dicha norma a una acción, pueda calificarse el plazo como de caducidad sin mención expresa en el precepto. El texto de la primera frase del referido artículo se ha mantenido inmodificado desde la aprobación del Código Civil por Real Decreto de 24 de julio de 1889, y en él no se hace referencia a la caducidad de la acción, solo se indica que "la acción sólo durará cuatro años". En el texto originario del Código Civil la caducidad únicamente se predica de la acción para pedir la nulidad del matrimonio (artículo 102), convalidándose el matrimonio si los cónyuges han vivido juntos durante seis meses después de desvanecido el error (.). Caducan algunos testamentos, algunos legados, caduca la instancia, y...
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