SAP Las Palmas 18/2020, 13 de Enero de 2020
| Ponente | MIGUEL PALOMINO CERRO |
| ECLI | ES:APGC:2020:399 |
| Número de Recurso | 688/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 18/2020 |
| Fecha de Resolución | 13 de Enero de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000688/2018
NIG: 3501942120170002386
Resolución:Sentencia 000018/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000381/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana
Demandado: Holiday Club Canarias amp; Marketing, S.l.; Abogado: Luis Javier Fernandez Alvarez; Procurador: Maria Luisa Guerra Navarro
Apelado: Agapito ; Abogado: Eva Maria Gutierrez Espinosa; Procurador: Maria Del Mar Montesdeoca Calderin
Apelado: Genoveva ; Abogado: Eva Maria Gutierrez Espinosa; Procurador: Maria Del Mar Montesdeoca Calderin
Apelante: Puerto Calma Marketing, S.l.; Abogado: Jose Maria Rodriguez Rosales; Procurador: Concepcion Soto Ros
Apelante: PUERTO RICO, S.A.; Abogado: Jose Maria Rodriguez Rosales; Procurador: Concepcion Soto Ros
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de enero de 2020.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 688/2018, dimanante del procedimiento ordinario que con el número 381/2017 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Bartolomé de Tirajana, siendo apelantes PUERTO CALMA MARKETING SL Y PUERTO RICO SA, representadas por la procuradora doña Concepción Soto Ros y defendidas por el letrado don José María Rodríguez Rosales, apelante e impugnado HOLIDAY CLUB CANARIAS amp; MARKETING SL, representada por la procuradora doña María Luisa Guerra Navarro y defendida por don Luis Fernández Álvarez, y apelados e impugnantes DON Agapito y DOÑA Genoveva, representados por la procuradora doña María del Mar Montesdeoca Calderín y asistidos por la letrada doña Eva María Gutiérrez Espinosa, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes
El fallo de la sentencia de primera instancia dice
SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora doña María del Mar Montesdeoca Calderín, en nombre y representación de don Agapito y doña Genoveva, frente a Puerto Calma Marketing S.L, Puerto Rico, S.A. y Holiday Club Canarias Sales amp; Marketing, S.L; y DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los contratos celebrados entre las partes, el 6 de noviembre de 2009 ( NUM000 ) y el 31 de octubre de 2011 ( NUM001 ); y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la restitución de las prestaciones, debiendo Puerto Calma Marketing S.L, y Puerto Rico, S.A, en relación al contrato de 6 de noviembre de 2009, pagar a los actores la cantidad de cinco mil seiscientos sesenta euros (5.660 euros) más los intereses desde que fueron pagadas las cantidades; debiendo Puerto Calma Marketing S.L, y Puerto Rico, S.A restituir los derechos de uso utilizados como medio de pago por los actores en el referido contrato, y solo para el caso de no poder ser restituido el derecho de uso utilizado como medio de pago, deberán pagar a los actores la cantidad de seis mil euros (6.000 euros); debiendo Holiday Club Canarias Sales And Marketing Slu, en relación al contrato de 31 de octubre de 2011, entregar a los actores la cantidad de cinco mil quinientos veinte euros (5.520 euros) más los intereses desde que fueron pagadas las cantidades; debiendo los actores restituir a Puerto Calma Marketing S.L, Puerto Rico, S.A. y Holiday Club Canarias Sales amp; Marketing, S.L los derechos de aprovechamiento por turno de los que eran titulares según los contratos de 6 de noviembre de 2009 y de 31 de octubre de 2011; y DEBO DECLARAR Y DECLARO el cobro de anticipos prohibidos, por Puerto Calma Marketing S.L, Puerto Rico, S.A. y Holiday Club Canarias Sales amp; Marketing, S.L; y DEBO CONDENAR Y CONDENO a Puerto Calma Marketing
S.L, y Puerto Rico, S.A. a pagar a los actores como sanción el duplo de lo recibido, es decir la cantidad de siete mil euros (7.000 euros) más los intereses del art. 576 de la Ley 1/2000 desde el dictado de la presente; y a Holiday Club Canarias Sales And Marketing SLU. a pagar a los actores como sanción el duplo de lo recibido, es decir la cantidad de seis mil euros (6.000 euros) más los intereses del art. 576 de la Ley 1/2000 desde el dictado de la presente; y todo ello sin expresa imposición de costas, debiendo cada parte pagar las suyas y las comunes por mitad.
La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de diciembre de 2019.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.
Términos de la apelación. I. Recurso de Puerto Calma Marketing SL y Puerto Rico SA. El primer motivo de apelación atañe a lo que parece un error de cálculo a la hora de obtener el montante indemnizatorio derivado de la declaración de nulidad del contrato suscrito en 2009, debiéndose la cantidad a devolver por los condenados no de 5.520 euros (sic) sino de 5.180 euros.
El segundo motivo de apelación denuncia un enriquecimiento injusto al derivarse el cálculo de la indemnización de la aplicación de una regla proporcional en vez de acudirse a una pericial que valore el uso turístico conforme a mercado (se apoya en una sentencia de esta Sección de 10 de mayo de 2016).
Igualmente se alzan contra la condena a pagar anticipos pretendidamente abonados en plazo prohibido legalmente. Reiteran su impugnación de los documentos presentados de contrario que pretenden acreditar el pago el 23 y el 25 de noviembre de 2009, respectivamente, por carecer de firma y sello. Además, sostienen, el precio procedente de un contrato anterior no puede considerarse como pago anticipado respecto del nuevo contrato. Y la cantidad añadida ha de considerarse, con cita de una sentencia de la Audiencia Provincial de IlIes Balears de 16 de enero de 2004, un complemento del precio por el mayor valor del apartamento y semana
por el que el demandante pretendía sustituir el derecho de aprovechamiento adquirido. Aducen asimismo que el plazo para considerar anticipado un pago ha de ser de diez días. Y, finalmente, con apoyo en una sentencia dictada por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el 8 de noviembre de 2013, consideran de imposible reclamación el pago de anticipos una vez han transcurrido varios años desde la celebración del contrato sin haber desistido o planteado su resolución.
En la alegación cuarta del recurso denuncian incongruencia omisiva al no haber el juez a quo planteado una cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 42/98 en los términos interesados en la contestación de las apelantes a la demanda que dio inicio al proceso.
Finalmente, en las alegaciones quinta y siguientes invocan la Disposición Transitoria Única de la Ley 4/2012 que, según su interpretación, habilita el que los derechos comercializados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de 1998 pudiesen tener duración indefinida siempre y cuando se hiciera la correspondiente declaración en la escritura de adaptación del régimen preexistente, como es el caso. Y es que, defienden, la ley de aplicación, esto es la de 1998, no prohíbe, sino antes al contrario, autoriza expresamente los regímenes por tiempo indefinido, siempre que estos sean preexistentes a la entrada en vigor de la Ley así lo declaren.
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Recurso de Holiday Club Canarias amp; Marketing SL: Devolución de anticipos (6.000 euros). Derivan del contrato suscrito con los apelados impugnantes Sres. Genoveva Agapito el 31 de octubre de 2011. Y en la condena a su devolución aprecia la recurrente error en la valoración de la prueba en relación con las fechas en que se efectuaron los pagos. Sostiene esta parte que son son diez los días de pago anticipado prohibido por lo que, habiéndose formalizado el primer pago el 14 de noviembre de 2011, no se puede conceptuar dicho pago como anticipo.
Como segundo motivo de apelación aprecia abuso de derecho, ejercicio tardío y desleal de la acción, siguiendo el tenor de una sentencia dictada el 17 de junio de 2009 por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial que limitaba a los tres meses posteriores a la suscripción del contrato la posibilidad de reclamar la imposición de la sanción legalmente normada por incumplimiento del plazo vedado para el cobro de cantidades anticipadas.
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Oposición de los Sres. Genoveva Agapito a ambos recursos de apelación. Frente a la pretensión de que, como consecuencia de la declaración de nulidad, se valore el uso de las unidades alojativas conforme a mercado oponen las más de cien sentencias dictadas por el Tribunal Supremo aplicando la fórmula del cálculo proporcional.
En cuanto a los pagos anticipados advierten en primer término de que los documentos de pago no han sido impugnados hasta la apelación. Sosteniendo el cobro en periodo prohibido, que estiman el de tres meses desde la celebración del contrato. Rechazan asimismo la interpretación de que no pueden considerarse anticipos los derechos transmitidos con ocasión de una permuta de derechos comprados a un tercero (Resort Arawak en República Dominicana), como es el caso, debiéndose contemplar el contrato litigioso como única referencia a la hora de establecer las consecuencias de la anulación. E igualmente infundada reputan la alegación de que no pueden reclamarse las consecuencias de la sanción por el cobro indebido...
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