SAP Cádiz 1/2020, 8 de Enero de 2020
| Ponente | CONCEPCION CARRANZA HERRERA |
| ECLI | ES:APCA:2020:4 |
| Número de Recurso | 180/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1/2020 |
| Fecha de Resolución | 8 de Enero de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A NÚM. 1
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
JUICIO ORDINARIO Nº 239/2017
ROLLO DE SALA Nº 180/2019
En Cádiz, a 8 de enero de 2020.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelantes han comparecido DOÑA Estela y DON Jose Ignacio, representados por el Procurador Sr. Freire Cañas, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Coba Cruz.
Como parte apelada ha comparecido la entidad BANCO DE SANTANDER S.A., representada por el procurador Sr. Orduña Pereira y asistida por el letrado Sr. Álvarez Rodríguez.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Carranza Herrera, conforme al turno establecido.
Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 5/06/2018 en el procedimiento civil nº 239/2017, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.
Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.
Se formula recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia que desestima la demanda formulada contra la entidad Banco de Santander como sucesora de Banco Español de Crédito (BANESTO) en reclamación de 41.688'12 euros, cantidad entregada por los actores como parte del precio de compra de una vivienda a la promotora AIFOS, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. y reclamada de la entidad bancaria demandada en virtud de la póliza de garantía concertada entre la promotora y la entidad bancaria.
Se alega por la apelante como único motivo de su recurso de apelación la obligación legal de la demandada de devolver a los actores las cantidades entregadas a la promotora como garante en virtud de la póliza genérica emitida el día 28/04/2005.
La parte demandada se opone al recurso e impugna la sentencia de instancia alegando el error en el que ha incurrido dicha resolución al no considerar a los apelantes como inversores.
Se hace necesario resolver con carácter previo la cuestión objeto de impugnación de la sentencia aun cuando con la misma no se interesa su revocación pues la sentencia desestima íntegramente la demanda sino en tanto que si los demandantes fueran inversores como alega la parte impugnante, a los mismos no les sería de aplicación la Ley 57/1968.
La cuestión planteada en el escrito de impugnación debe ser rechazada en tanto que los demandantes como personas físicas que adquieren una vivienda ya sea para residencia permanente o de temporada son consumidores como destinatarios finales de la vivienda y no adquirentes de la misma en el ejercicio de una profesión o industria lo que no está en modo alguno acreditado y gozan de la protección de la Ley 57/1968 que se la otorga en su artículo primero a las personas que efectúan entregas de dinero para la adquisición de una vivienda para domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien destinada a residencia de temporada, accidental o circunstancial.
En efecto, en la fecha en que se suscribe el contrato de compraventa por los actores con la promotora Aifos, 7/02/2005, se encontraba vigente la anterior Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, cuyo artículo primero, establecía: 2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.
No consta que los demandantes adquirieran la vivienda para introducirla en un proceso de comercialización, no estando en modo alguno acreditado que no se adquiriera para residencia permanente o de temporada por lo que como se ha dicho gozan de la protección de la citada Ley 57/1968. El hecho de que sean propietarios junto con los padres del actor, al 50% cada una de las parejas, de una vivienda y un garaje en esta ciudad de Cádiz y también sean propietarios de una vivienda en la localidad de Chiclana, no significa que su intención fuera la de adquirir una vivienda en San Fernando con el objetivo de comercializar con ella o introducirla en el mercado inmobiliario, no existe prueba alguna sobre dicho extremo ni consta que los demandantes se dediquen a dicha actividad.
Desestimado el motivo de impugnación de la sentencia, procede entrar a resolver el recurso de apelación en el que se alega error en la aplicación del derecho y de la doctrina jurisprudencial en la sentencia de instancia al rechazar que la entidad demandada como avalista y garante, en virtud de lo dispuesto en la Ley 57/1968 haya de devolver a los actores las cantidades entregadas por éstos a la promotora dada la falta de construcción y entrega de la vivienda comprada.
El Artículo 1 de la mencionada Ley 57/1968, dispone: "Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:
Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior."
Para la resolución del recurso formulado se han de tener en cuenta como hechos probados los siguientes:
En fecha 7/02/2005, D Jose Ignacio y Doña Estela celebraron contrato de compraventa de la vivienda sita en la promoción denominada DIRECCION000, Bloque NUM000, con la entidad Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A., haciendo entrega como parte del precio de la cantidad de 41.688'12 euros que se ingresó en una cuenta del Banco de Andalucía.
En fecha posterior, 28/04/2005, la entidad Aifos concierta con el Banco Español de Crédito, absorbida por Banco de Santander, póliza nº NUM001 de prestación de preavales y avales a su favor ante personas compradoras finales de viviendas de la promoción que realice la titular por las cantidades entregadas a cuenta, hasta un límite máximo de dos millones de euros. Se aporta por la parte actora un aval individual de fecha 25/05/2005 por el que Banco Español de Crédito avala a Aifos ante Doña Rita en garantía de la devolución de la cantidad entregada como parte del precio de compra de la vivienda en el conjunto residencial DIRECCION000
, Bloque NUM000 .
El referido conjunto residencial no llegó a ser construido.
En fecha que no consta se declaró a la entidad Aifos en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga y por auto de fecha 13/04/2015 se aprueba el plan de liquidación propuesto por la administración concursal que entre otros extremos, contempla la resolución universal de la totalidad de los contratos de compraventa suscritos con Aifos, reconociéndose los derechos de los compradores como acreedores y la cuantificación definitiva de sus créditos, ascendiendo el de los actores a la cantidad 41.688'12 euros.
Conforme a los anteriores hechos que resultan de los documentos acompañados a la demanda, no desvirtuados en modo alguno por la parte demandada, consideramos que sí está acreditado...
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ATS, 8 de Junio de 2022
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