SAP Las Palmas 6/2020, 2 de Enero de 2020
| Ponente | VICTOR MANUEL MARTIN CALVO |
| ECLI | ES:APGC:2020:388 |
| Número de Recurso | 624/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 6/2020 |
| Fecha de Resolución | 2 de Enero de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000624/2018
NIG: 3501942120160001893
Resolución:Sentencia 000006/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000280/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana
Apelado: Ismael ; Abogado: Pedro Montesdeoca Martin; Procurador: Eduardo Briganty Rodriguez
Apelante: ANFI SALES S.L.; Abogado: Javier De Andres Martinez; Procurador: Antonio Carlos Vega Melian
Apelante: ANFI RESORTS S.L.; Abogado: Javier De Andres Martinez; Procurador: Antonio Carlos Vega Melian
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dos de enero de dos mil veinte;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 280/2016) seguidos a instancia de don Ismael, parte apelada, representado en esta alzada por el procurador don Eduardo Tomás Briganty Rodriguez y asistido por el letrado don Pedro Montesdeoca Martín, contra las entidades mercantiles ANFI SALES, S.L. y ANFI RESORTS, S.L., parte apelante, representadas en esta alzada por el procurador don Antonio
Carlos Vega Melián y asistidas por el letrado don Javier de Andrés Martínez, siendo ponente el Sr. Magistrado
Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:
Que se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Ismael representado por Don EDUARDO BRIGANTY, sustituido por Doña MARÍA CARMEN DE VERA, y bajo la asistencia letrada de Don Pedro Montesdeoca; y parte demandada-reconviniente ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L. Representadas por Don ANTONIO VEGA y bajo la asistencia letrada de Don Javier de Andrés Martínez, sustituido por Don Luis Javier Fernández Álvarez, asimismo se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la parte demandada frente a la demandante, y en consecuencia se DECLARA la nulidad de los contratos suscritos entre las partes en fecha 3 de enero de 2003 y 25 de abril de 2012 y se CONDENA SOLIDARIAMENTEa la parte demandada al pago de 73.359,72 euros más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda.
Se CONDENA a la demandante reconvenida a la RESTITUCIÓN del certificado de socio y socia.
No se formula condena en costas al haber sido parcial la17 estimación de pretensiones de la demanda principal y la reconvencional.
La referida Sentencia, de fecha 13 de noviembre de 2017, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 13 de diciembre de 2019.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Es objeto de apelación la sentencia que estimando parcialmente la demanda declara la nulidad absoluta de sendos contratos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico concertados3 de enero de 2003 y 25 de abril de 2012 por falta de determinación del objeto contractual al tratarse de contratos "flotante" y condena a las demandadas vendedoras a la devolución del precio satisfecho del que reduce con carácter recíproco por el uso de los periodos disfrutados un importe proporcional al tiempo disfrutado, multiplicando los años de disfrute por el resultado de dividir entre 50 (por ser éste el límite legal a que podía sujetarse esta modalidad contractual) el precio del contrato.
Frente a dicha resolución se alzan las demandadas demandadas afirmando (además de que tanto la Ley 4/2012 como la Ley 42/98 permiten la existencia de regímenes indefinidos) que el objeto del contrato está determinado y que, en otro caso, procedería la fijación de un valor en uso por el tiempo disfrutado y no la aplicación de la regla de tres en función del tiempo máximo de duración del régimen (cincuenta años) así como que los actores efectúan un ejercicio antisocial de sus derechos contrariando los actos propios con abuso de derecho.
Obviamente los dos `primeros motivos carecen de relevancia en cuanto la nulidad acordada nos e basa en el carácter indefinido del régimen ni de los contratos, sino en la falta de determinación del objeto del contrato.
Por más que las apeladas demandadas sostengan que el objeto del contrato está determinado lo cierto es que no expresan cuál ha de ser el concreto alojamiento a que se refiere, admitiendo que se trata de un sistema flotante sobre un "tipo" de apartamento por lo que se está en el caso de seguir la doctrina jurisprudencial fijada en la STS de 15 de enero de 2.015, del Pleno de su Sala Primera y, a través de ella, desestimar el motivo interpuesto.
En efecto, como hemos razonado en nuestra sentencia de 22 de julio de 2015 (Rollo 434/2013):
Alegándose con frecuencia por los clientes como motivo de nulidad de este tipo de contratos de aprovechamiento por turnos de periodos flotantes la indeterminación del objeto esta misma Sección 5ª ha venido entendiendo que no concurría tal motivo de nulidad argumentando al efecto en los términos expresados,
por todas, en la sentencia de 1 de julio de 2014, dictada en el rollo de apelación 941/2012, conforme a la cual "En relación a la falta de objeto cierto que determinaría, por mor de lo dispuesto en el art. 1.261 del Código Civil, la nulidad absoluta por inexistencia del contrato litigioso ya hemos tenido ocasión (Así en el Rollo 724/2012, Sentencia de 17 de junio de 2014) de afirmar en relación a regímenes preexistentes tras la escritura de adaptación (que, como veremos, es el caso) en los que no resulta necesariamente de aplicación el art. 1 LATBI que cuando se establece un aprovechamiento por el sistema de afiliación a Club estando inicialmente indeterminado el alojamiento e incluso el periodo exacto de disfrute ello no provoca la nulidad del contrato cuando el objeto y el tiempo puedan determinarse acudiendo a las propias normas que regulan el régimen. En efecto, la no determinación de una concreta y determinada unidad alojativa en el complejo sobre el que se ha constituido el régimen de aprovechamiento no determina la inexistencia del contrato por falta de objeto. El objeto existe, aunque haya de determinarse en un momento posterior: ha de ser un alojamiento susceptible de utilización independiente y dotado de mobiliario adecuado dentro del complejo sobre el que se haya constituido el régimen de aprovechamiento y su determinación venderá condicionada por el concreto régimen establecido y las normas de reserva pactadas. La propia LATBI ( art. 1.2), incluso para los regímenes nuevos sometidos íntegramente a dicha Ley, admite la posibilidad de que los derechos de aprovechamiento puedan recaer sobre alojamientos no concretados y, además, en periodos indeterminados, precisamente excluyendo en estos supuestos la posibilidad de que opere en el complejo otros tipos de explotación turística".
Pero la reciente STS de 15 de enero de 2.015, del Pleno de su Sala Primera, se ha pronunciado en esta materia de manera contraria al criterio que sosteníamos considerando que tal descripción del objeto del contrato incurre en indeterminación del mismo y constituye motivo de nulidad expresando que el contrato adolecería de falta del objeto previsto por la ley e "incumple así la norma imperativa del artículo 9.1, apartado 3º, de la Ley 42/1998, según el cual el contrato ha de contener necesariamente la «descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina». La Ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato como es el presente en que no se determina el alojamiento sobre el que recae; convenio que podría haber quedado amparado en la norma del artículo 1255 del Código Civil si no fuera porque la propia ley lo prohíbe al sancionarlo con la nulidad ( artículo 6.3 del Código Civil) en defensa de los derechos del consumidor. Dicha exigencia se contiene igualmente en el artículo 30.1.3º de la nueva Ley 4/2012, de 6 de julio, que es la que rige en la actualidad dichos contratos" .
Este tipo de contratos infringe el artículo 1.7 de la Ley 42/1.998, de 15 de diciembre, sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico,...
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