ATS 530/2020, 2 de Julio de 2020

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz se dictó sentencia, con fecha dieciocho de junio de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 15/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Herrera del Duque, como Diligencias Previas nº 995/2017, en la que se condenaba a Marcelino como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de cinco años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 204,84 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres días de privación de libertad, prevista en el artículo 53 del Código Penal, para el supuesto de impago, así como al pago de las costas.

Se acuerda el comiso de la droga y el dinero incautados, a los que se dará el destino legal, conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Marcelino ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que, con fecha treinta y uno de octubre de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Consolación Gil Muñoz, actuando en nombre y representación de Marcelino, alegando como motivos:

1) Interpretación y aplicación errónea del resultado probatorio, con vulneración del principio de presunción de inocencia.

2) Valoración de la prueba de testigos.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los dos motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena.

1. Se alega que no consta el análisis de la papelina intervenida a Onesimo, y que no se han valorado las declaraciones de los testigos aportados por la defensa, pues los compradores identificados por los agentes negaron haber comprado droga al acusado; así como que no se puede otorgar valor probatorio a la declaración del testigo protegido, porque tenía enemistad manifiesta con él.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que, en el mes de julio de 2017, y tras recibir información fiable de que el acusado pudiera estar realizando transacciones de droga a cambio de dinero se iniciaron las investigaciones por la Guardia Civil a fin de averiguar los posibles puntos de almacenaje y venta de las sustancias, las personas partícipes en las transacciones y su duración y características.

   Para ello, se organizan los correspondientes puntos de vigilancia discreta, observando, básicamente, que durante la noche, el acusado entraba y salía constantemente de su domicilio sito en CARRETERA000 n° NUM000 de la localidad de Casas de Don Pedro, cruzaba andando la calle y entraba durante un corto periodo de tiempo (una media de entre 4 y 5 minutos) en la cervecería "El Pilar" sita frente a tal domicilio, de cuyo local era propietario, teniéndolo alquilado a un amigo suyo, Serafin.

   Los agentes encargados de las vigilancias (realizadas desde unos 50 a 75 metros, con prismáticos y en vía pública muy bien iluminada, por tratarse de zona céntrica de la localidad, transitada y con varios bares cercanos) observaron cómo, durante esos momentos, Marcelino contactaba con numerosas personas que se acercaban a pie o en coche al lugar y tras conversar unos segundos con ellas, el acusado les entregaba unos envoltorios de plástico azul o blanco que contenían sustancia estupefaciente (generalmente cocaína o marihuana), que incluso se guardaban en sus partes íntimas y, a cambio, ellos entregaban a Marcelino diversas cantidades de dinero, que éste recibía y se guardaba.

   En concreto, de tales vigilancias se obtuvieron los datos que a continuación se exponen.

   El día 20 de julio de 2017, a las 23:15 horas, Marcelino salió de su domicilio, dirigiéndose a la puerta de la cervecería "El Pilar", situada frente a su vivienda; allí le esperaba una persona a la que entregó en mano un objeto. Minutos después, a las 23:26 horas, Marcelino se sentó en la puerta de su casa, en ese momento llegó un vehículo de color negro, marca Volkswagen modelo Polo, que paró a su altura, dirigiéndose Marcelino hacia el mismo, momento en el que pasó un vehículo oficial rotulado de la Guardia Civil ajeno al operativo, ante lo que Marcelino se dio la vuelta rápidamente y se introdujo en su domicilio. A las 23:30 horas, y del anteriormente mencionado vehículo Volkswagen Polo negro, se bajaron cuatro personas que se situaron en la puerta de la cervecería, saliendo a continuación de su casa Marcelino, y dirigiéndose nuevamente hacia ellos entablaron una breve conversación de unos cuatro minutos y Marcelino entregó un objeto a una de estas personas, quien se lo guardó rápidamente en sus partes íntimas y le entregó a Marcelino algo a cambio, e inmediatamente después, Marcelino regresó a su domicilio y estas cuatro personas abandonaron el lugar.

   A lo largo de esta noche, el patrón de comportamiento y movimientos de Marcelino se repitió en reiteradas ocasiones y respecto de diferentes personas, lo que fue comprobado por los servicios de vigilancia de la Guardia Civil; ocurrió así entre las 23:35 y 23:40 horas, con el conductor de un vehículo Renault Mégane gris, que se detuvo a la altura del domicilio de Marcelino.

   Esa misma noche, aunque en horario perteneciente al día 21 de julio, en concreto, a las 00:15 horas, esto se repitió, aunque esta vez con una persona que inicialmente había salido del bar "El Pilar". A la 01:15 horas una persona salió del bar, llamó a la puerta de la casa de Marcelino y esperó apoyado en un vehículo que estaba estacionado en ese lugar, sacando dinero de su cartera. Pasados dos minutos salió Marcelino de su vivienda, entabló breve conversación con dicha persona y recibió el mencionado dinero. El recién llegado entró en el bar, Marcelino salió de su domicilio y accedió al bar, saliendo seguidamente esa persona del bar y a los dos minutos Marcelino, que regresó a su domicilio.

   El día 22 de julio, a las 0:25 horas, llegó un vehículo, marca Opel Corsa color verde matrícula LI-....-Q, que fue estacionado a unos escasos 25 metros del domicilio de Marcelino. El copiloto se apeó del vehículo y se dirigió a las proximidades de la cervecería "El Pilar". A las 00:28 horas, Marcelino salió de la cervecería, accedió a su domicilio, donde permaneció unos 10 minutos; a continuación, salió y entregó en mano un objeto a la persona que había llegado como acompañante del vehículo Opel Corsa, quien esperaba en la puerta de la mencionada cervecería, guardando dicho objeto rápidamente en sus partes íntimas.

   A las 23:14 horas, el vehículo Volkswagen Golf negro matrícula ....-JHV aparcó en la puerta de Marcelino. El copiloto entró en la cervecería "El Pilar", salió de la misma pasado un minuto y volvió al citado vehículo. Pasados unos segundos, Marcelino salió de su domicilio y se dirigió hacia la ventana del copiloto del Volkswagen Golf negro anteriormente mencionado, entregándole un objeto, y el copiloto, por su parte, entregó a Marcelino un billete. A continuación, todos ellos abandonaron el lugar rápidamente. Escasos minutos después, en concreto, a las 23:20 horas, un vehículo, marca Ford modelo Focus color negro, estacionó en la puerta del domicilio de Marcelino. Inmediatamente después, Marcelino salió de su domicilio y se dirigió al copiloto, al que entregó un objeto; a cambio, el copiloto entregó a Marcelino un billete, devolviéndole una cantidad Marcelino, que regresó a su domicilio.

   A las 23:35 horas, Marcelino abandonó de nuevo su domicilio, cruzó la calle y se dirigió a la puerta de la cervecería "El Pilar", donde le esperaban dos jóvenes. Marcelino entregó a uno de ellos, una bolsa de color negro del tamaño de un puño, abandonando ambos jóvenes el lugar rápidamente.

   Esa misma noche, pero en horas del día 23 de julio, a las 00:31 horas, llegó un vehículo Audi A4 negro, que aparcó a la puerta del domicilio de Marcelino, éste salió del bar "El Pilar", se introdujo en su domicilio, salió pasado un minuto e hizo entrega al conductor de ese vehículo de un objeto. A las 01:11 horas, llegó el vehículo Renault Kangoo gris matrícula ....GHG, conducido por una mujer y un varón como copiloto. Este último accedió al bar "El Pilar", donde se encontraba Marcelino, y salió del mismo pasado un minuto. Avisados por sus compañeros de vigilancia en el lugar, otra patrulla uniformada en servicio ordinario, procedió a la identificación del copiloto del vehículo Renault Kangoo, que resultó ser Onesimo, con domicilio en Herrera del Duque, y que había acudido al lugar a comprar droga, como efectivamente hizo, por lo que, tras realizarle un registro superficial, los agentes encontraron 0,5 gramos de una sustancia de color blanco que arrojó un resultado positivo en el test de droga para cocaína. Dicha sustancia iba envuelta en un plástico de color azul.

   Acordada y practicada entrada y registro en el domicilio del acusado se intervino, entre otros, un envoltorio de plástico con una sustancia sólida de color blanco (que resultó ser cocaína), un cogollo de marihuana, una navaja con restos de hachís, una bolsa con una dosis de marihuana, y media bellota de sustancia sólida de color marrón (que resultó ser hachís). También se encontraron dos recortes de plástico utilizados generalmente como envoltorio de drogas, una balanza de precisión y 355 euros fraccionados en cinco billetes de 50, tres de 20, cuatro de 10, dos monedas de 2 y una de 1euro.

   El Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses en su dictamen nº S17-05355 examinó la citada droga encontrada en el domicilio: como muestra n° 1 un envoltorio de plástico con polvo blanco en su interior, con un peso neto de 689.8 miligramos, de lo que resultó ser cocaína con una pureza del 77.9%; como muestra n° 2 material vegetal constituido por inflorescencias con un peso neto de 115.7 miligramos, de lo que resultó ser cannabis sativa con un porcentaje de tetrahidrocannabinol del 8.6%, cannabinol del 1.2% y Kandahar y cannabidiol del 0.2%; como muestra n° 3 material vegetal desmenuzado con un peso neto de 343.1 miligramos, de lo que resultó ser cannabis sativa con un porcentaje tetrahidrocannabinol del 3.3%, cannabinol del 0.2% y Kandahar y cannabidiol del 0.1%; como muestra n° 4 un trozo de polvo prensado marrón con un peso neto de 4.55 gramos, de lo que resultó ser cannabis sativa (hachís) con un porcentaje de tetrahidrocannabinol del 22.9%, cannabinol del 3.7% y Kandahar y cannabidiol del 5.5%.

   La sustancia estupefaciente hubiese alcanzado en el mercado ilícito el valor total de 102.42 euros.

   El acusado había sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme 24-11-2014 de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3ª) por un delito contra la salud pública (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud) a la pena de 2 años de prisión, habiendo sido suspendida su ejecución el 18-12-2014 (notificada el 16-1-2015) por un período de 4 años.

   El Tribunal Superior de Justicia destacó los testimonios de los agentes que observaron directamente las transacciones que el acusado realizaba, entregando envoltorios que contenían sustancias estupefacientes, corroborándose con la interceptación de uno de los compradores, Marcelino, que reconoció en el acto del juicio oral que se le intervino una papelina de 0,5 gramos de cocaína que había adquirido inmediatamente antes junto al domicilio del acusado.

   En este sentido, procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   También apunta el Tribunal de apelación al resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, donde se hallaron sustancias estupefacientes, dinero dispuesto fraccionariamente, así como objetos y útiles empleados para la preparación de la droga para la venta a terceros (envoltorios de plástico, balanza de precisión).

   Asimismo, se indica por el Tribunal Superior respecto al testimonio del testigo protegido -que manifestó haber visto al acusado vendiendo droga-, que no ha sido el mismo, como único elemento probatorio, el que ha fundamentado la sentencia condenatoria, contando la Sala sentenciadora, como queda expuesto, con las declaraciones de los agentes que realizaron los seguimientos y vigilancias, y el resultado de la diligencia de entrada y registro.

   El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia; se señala que la localización e incautación de la droga se debió a una prolongada investigación de seguimiento y control, detectando los agentes las continuas actividades de entrega de sustancia a cambio de efectivo. Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

   Por otra parte, debemos recordar que esta Sala ha reiterado que el hecho de que no se haya dispuesto de la declaración del comprador, o que el comprador declare negando haber adquirido la droga al acusado, no es un aspecto que permita considerar un vacío probatorio, ni desvirtuar la prueba practicada sobre la base de la declaración de los agentes y la pericial practicada; en este caso además se cuenta con los efectos que fueron hallados en la entrada y registro.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el recurso, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No obstante lo anterior, y a pesar de que no ha sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia un error material subsanable al imponer a Marcelino la pena de cinco años y tres meses de prisión, y multa con responsabilidad personal subsidiaria de tres días de privación de libertad en caso de impago. Sin embargo, hemos de tener en cuenta el límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal, según el cual esta responsabilidad personal subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años. Por tanto, no resulta procedente imponer la responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: