STSJ Andalucía 218/2019, 31 de Enero de 2019
| Ponente | MIGUEL PEDRO PARDO CASTILLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:4527 |
| Número de Recurso | 7/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 218/2019 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO nº 7/2019
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO nº 5 DE GRANADA
SENTENCIA NÚM. 218 DE 2019
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Ángel Gómez Torres
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
En la ciudad de Granada, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 7/2019, dimanante de la pieza de medidas cautelares nº 54.1/2018, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Granada, a instancia de D. Juan Pedro, en calidad de apelante, representado por el procurador D. Carlos Luis Pareja Gila y asistido por el letrado D. Jacinto Estévez Estévez.
Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Granada, en cuya representación y defensa interviene el abogado del Estado.
La cuantía del recurso es indeterminada.
El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número
54.1/2018, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 5 de Granada, a instancia de D. Juan Pedro, que tuvo por objeto la solicitud de medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de fecha 11 de mayo de 2018, dictada por el Delegado del Gobierno en Andalucía, por la que se acordó la devolución del interesado a su país de origen.
El recurso de apelación se interpuso contra el auto de fecha 3 de octubre de 2018, que dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 54.1/2018, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Granada, por el que se denegó la medida cautelar solicitada.
Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 3 de enero de 2019 .
Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.
Objeto del recurso.
Es objeto del presente recurso de apelación el auto de fecha 3 de octubre de 2018, que dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 54.1/2018, seguida ante el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo número 5 de Granada, por el que se denegó la medida cautelar solicitada.
Causas de impugnación del auto.
Se alza en apelación frente a la resolución de instancia la parte actora y solicita su revocación con base en los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta:
El auto incurre en un error, determinante de vicio de incongruencia conforme al art. 33 de la LJCA, habida cuenta que la causa de pedir no se fundó en el arraigo del patrocinado, sino en el efecto suspensivo producido ex lege a tenor de lo dispuesto en el art. 117.3 de la Ley 39/2015 .
Solicita que se declare la nulidad del auto pues, en caso contrario, se estaría cercenando al recurrente el derecho a una doble instancia, con expresa invocación del art. 238.3 de la LOPJ . Cita, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2010 y la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 14 de abril de 2011 .
Motivos de oposición al recurso.
La Administración estatal solicita la confirmación de la resolución impugnada y en apoyo de su posición procesal esgrime los siguientes argumentos:
No consta que se otorgase debidamente la representación al letrado actuante por parte del interesado. La pendencia de un recurso contencioso-administrativo con base en un pretendido arraigo, no tiene valor decisivo para suspender la orden administrativa de expulsión. La apelante olvida que, incluso consumada la salida obligatoria, podría regresar de forma automática en caso de que el recurso finalmente prosperase.
Tampoco existe falta de motivación, al amparo del artículo 35.1 de la Ley 39/2015, toda vez, con cita de la sentencia de Tribunal Supremo de 31 de enero de 2006, considera que sería excesivamente formalista exigir que los fundamentos jurídicos consten en la resolución impugnada cuando los mismos se pueden desprender del expediente administrativo.
Nulidad de las actuaciones por falta de otorgamiento de la representación expresa al letrado.
No puede acogerse la causa de inadmisibilidad del recurso opuesta por la Administración apelada en el escrito de impugnación del recurso de apelación, habida cuenta que, además de que se trata de una alegación ex novo pues nunca fue planteada en primera instancia, su apreciación requeriría que, con carácter previo, se hubiera requerido al recurrente al objeto de proceder a la subsanación del vicio procesal indicado, lo que no aconteció en el supuesto de autos.
Vicio de incongruencia.
El análisis del escrito en el que se solicita la adopción de medida cautelar revela que se justifica únicamente en el art. 117.3 de la Ley...
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