SAP Santa Cruz de Tenerife 82/2020, 21 de Febrero de 2020
| Ponente | ESTHER NEREIDA GARCIA AFONSO |
| ECLI | ES:APTF:2020:161 |
| Número de Recurso | 82/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 82/2020 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
? SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 90-91
Fax: 922 34 93 89
Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: EST
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000082/2018
NIG: 3800643220170016338
Resolución:Sentencia 000082/2020
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0003411/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de Arona
Condenado: Apolonio ; Abogado: David Morales Cañada; Procurador: Ainhoa Perez Gonzalez
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de febrero de 2020.
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento Abreviado número 0000082/2018, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 2 de los de Arona por presunto delito contra la salud pública, en el que han intervenido como partes, el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública y en calidad de acusado, D. Apolonio, con NIF núm. NUM000, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la causa, representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA AINHOA PÉREZ GONZÁLEZ y bajo la dirección letrada de D. DAVID MORALES CAÑADA
VIVAR, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO quien expresa el parecer de la Sala.
Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo previsto en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 11 de febrero de 2020, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.
El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que responde el acusado en concepto de auto ( Artículo 28 párrafo I del Código Penal), concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del 22.8º CP, e interesando la imposición de la pena de 5 años DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y MULTA DE 50 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, y las costas del procedimiento.
Se interesa el comiso de la droga, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal, debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria.Y el comiso del dinero ( 40 euros) intervenidos, que deberán quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.
La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido, subsidiariamente la aplicación del subtipo atenuado del párrafo 2º del art. 368 del C.P..
Y tras los respectivos informes y concedida la última palabra al acusado, quedaron los autos conclusos para sentencia.
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HECHOS PROBADOS
De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que :
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El acusado, Apolonio, mayor de edad, senegalés con NIE NUM000, ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de conformidad firme de fecha 26/11/2015 del Juzgado de lo Penal nº5 de Gerona por un delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no causan grave daño a la salud, por hecho cometidos el 27 de agosto de 2012 a la pena de 6 meses de prisión suspendida el 22 de diciembre de 2017 por tiempo de dos años, y por sentencia firme de fecha 9/10/2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Gerona, por un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, por hechos cometidos el 31 de agosto de 2016, a la pena de prisión de 6 meses suspendida el 6 de febrero de 2018 por tiempo de 4 años, el día 15-12-2017 sobre las 4 horas, en la zona de ocio de Las Verónicas sita en la Avenida Rafael Puig Lluvina de Arona, vendió una papelina de cocaína sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso neto de 0,22 grs y una pureza del 24,7%,, a Isaac quien pagó entre 20 y 30 euros por ella, siendo interceptado instantes después por agentes del Cuerpo Nacional de Policía. La sustancia objeto de la venta tiene un valor de 13.09euros en el mercado ilegal de consumidores.
En el momento de la detención producida instantes después de la transacción ilícita, el acusado portaba 40 euros en efectivo procedentes de la venta ilícita de estupefacientes, así como una papelina de cannabis con un peso neto de 1,2 grs y una riqueza del 17,3 % de THC la cual no consta acreditado que estuviera destinada a la venta a terceras personas .
Los anteriores hechos declarados probados, que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las pruebas practicadas en el plenario bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así la declaración del acusado, las testificales de los agentes de la Policía Nacional y del presunto comprador de la sustancia intervenida, así como la pericial documentada analítica de las sustancias incautadas, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), previsto y penado en el artículo 368.1 inciso primero del Código Penal.
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El delito contra la salud pública del art. 368.1 del C.P. requiere la concurrencia de tres elementos básicos.
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) La concurrencia de un elemento del tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.
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) Que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas a cocaína es un producto con un claro componente anfetamínico, y que aparece entre las sustancias incluidas en las Lista I del Convenio único de estupefacientes de las Naciones Unidas de fecha 30-3-61, ratificado por España el 3-2-66, el Protocolo de Ginebra de 25-3-72, ratificado el 15-12-76, y el RD 2829/1977 de 6 de octubre, que determinan y señalan a las mismas como gravemente dañosas a la salud, debiendo significarse que ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor daño a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.
Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor daño a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 : «la mayor nocividad de las llamadas "drogas duras", se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».
Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia ( STS de 20 de marzo de 1996 . En este sentido, señala la STS de 12 de enero de 1996: «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína, pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos".
Los compuestos de esta naturaleza han sido calificados de forma invariable por el Tribunal Supremo, como drogas que causan grave daño a la salud desde la sentencia de 1 de junio de 1994 1994/5052 hasta las de 3 de diciembre de 2.002 y 30 de diciembre de 2.002, que describen sus efectos señalando que la sobredosis aguda de dicha sustancia incluye delirios, convulsiones, hemorragias cerebrales secundarias a una rápida elevación de la presión arterial, rigidez muscular, etc. Así pues, se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.
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) Y el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
En otro orden de cosas, el delito contra la salud pública se considera consumado desde el mismo momento en el que se ha perfeccionado el acuerdo para su adquisición, transporte y entrega, pues como recuerda la S.T.S. 1061/2.006, de 31 de octubre, "la posesión mediata, preexistiendo pacto para el envío, perfecciona la infracción, máxime si...
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STSJ Canarias 62/2020, 25 de Septiembre de 2020
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