SAP Baleares 112/2020, 20 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 112/2020 |
| Fecha | 20 Febrero 2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00112/2020
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: E
N.I.G. 07040 42 1 2017 0026596
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001033 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002227 /2017
Recurrente: BANCA MARCH SA
Procurador: MARIA CINTA GOMEZ PLASENCIA
Abogado:
Recurrido: Isabel, Amadeo Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado:,
SENTENCIA Nº 112
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca a 20 de febrero de 2020.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma bajo el número 2227/17, Rollo de Sala número 1033/19, entre partes, de una, como demandada apelante BANCA MARCH S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA CINTA GÓMEZ PLASENCIA y asistida del
Letrado DON MIGUEL FERRER BERMUDEZ y, de otra, como demandantes apelados DON Amadeo Y DOÑA Isabel, representados por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA y asistidos del Letrado DOÑA NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ.
Por la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma en fecha 29 de julio de 2019 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Amadeo y Dª Isabel, con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera BANCA MARCH S.A., con Procuradora Sra. Gómez Plasencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las cláusulas de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro y Gestoría) y vencimiento anticipado contenidas en la escritura de 22 de diciembre de 2008, y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a la restitución de la mitad de los aranceles notariales; la totalidad de los gastos de inscripción registral y la mitad de los gastos de gestoría, más los intereses legales desde la fecha de cada pago. Sin expresa imposición de costas".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se señaló para deliberación y votación el día 18 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declaren nulas, por abusivas, las cláusulas que se contienen en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 22 de diciembre de 2008, en concreto, la cláusula 2.2.7, relativa a gastos a cargo del prestatario y la cláusula 2.2.9.1) y 5), relativa al vencimiento anticipado. Y que, como consecuencia de la declaración de nulidad, se condene a la demandada a su eliminación y a que le restituya los importes abonados en concepto de gastos de Notario, registro, gestoría e Impuestos de Actos Jurídicos Documentados, con más sus intereses legales y costas del procedimiento.
Opuesta la demandada, la sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda, declarada la nulidad, por abusivas, de las cláusulas denunciadas y condena a la demandada a la restitución de la mitad de los aranceles notariales; la totalidad de los gastos de inscripción registral y la mitad de los gastos de gestoría, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, sin expresa imposición de costas.
Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada, insistiendo en que los actores no ostentan la condición de consumidores, dado que el destino del préstamo fue la cancelación de una póliza de crédito destinada a su actividad profesional y con ello, que al superar las cláusulas el control de incorporación, no vulnerar ninguna imperativa o prohibitiva, ni haber actuado en contra de las reglas de la buena fe, procede la integra desestimación de la demanda.
La parte actora, oponiéndose al recurso, interesa la confirmación de la resolución recurrida con expresa imposición de costas a la parte apelante.
Centrado de este modo los términos de la presente alzada, es evidente que la cuestión sustancial estriba en determinar si concurre en los actores la condición de consumidor, a efectos de que puede declararse la nulidad de las cláusulas impugnadas, por abusivas, pues conforme a reiterada doctrina jurisprudencial queda excluido la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor ( SSTS 3 de junio de 2016, 20 de enero de 2017, 30 de enero de 2017, 2 de noviembre 2017, 23 de noviembre de 2017, entre otras).
A tal efecto se hace preciso acudir a la normativa sobre defensa de los consumidores y usuarios que se expone a continuación y que aparece claramente resumida en la SAP Barcelona de 21 de septiembre de 2017.
El art. 1 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, derogado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, al delimitar su ámbito de aplicación establecía en su apartado segundo que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden; y en su apartado 3 añade que no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin
constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin
de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.
El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacción inicial, de 16 de noviembre 2007, matizó ese concepto al disponer que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". No obstante, la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido siguió haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que "el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero".
La distinción entre consumidor "destinatario final" frente a quienes emplean los bienes y servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado", que realiza el art. 1 de la LCU 1984, había sido interpretado por la jurisprudencia en un sentido similar al que resulta del art. 3 de del texto de 2007, coherente con la jurisprudencia comunitaria, concretando la noción "destinatario final" con el consumo en el ámbito personal o doméstico.
La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 dice lo siguiente con relación al concepto de consumidor "Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado". En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de "destinatario final", en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder "a fines privados". Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a "las necesidades familiares o personales", o "a las propias necesidades del consumo privado de un individuo" (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de "destinatario final" antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con "el consumo familiar o doméstico" o con "el mero uso personal o particular" ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, nº 963,2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por la Ley 16/2011, de 24 de junio (artículo 3. a).
Finalmente, el texto vigente del art. 3 TRLGCU,...
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