SAP Asturias 57/2020, 18 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Febrero 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Asturias, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 57/2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00057/2020
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA- Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33044 42 1 2018 0010852
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000524 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000698 /2018
Recurrente: Carlos Manuel
Procurador: PURIFICACION MARCOS GEGUNDE
Abogado: IGNACIO FERNANDEZ-JARDON FERNANDEZ
Recurrido: Carlos Miguel, Natalia
Procurador: ANA CRISTINA VEGA VEGA,
Abogado: FRANCISCO PRADA RIOPEDRE,
RECURSO DE APELACION (LECN) 524/19
En OVIEDO, a Dieciocho de Febrero de dos mil Veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 57/20
En el Rollo de apelación núm. 524/19, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 698/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Oviedo, siendo apelante DON Carlos Manuel
, demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. PURIFICACIÓN MARCOS GEGUNDE y asistido por el Letrado Sr. IGNACIO FERNÁNDEZ-JARDÓN FERNÁNDEZ; como parte apelada DON Carlos Miguel, demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. ANA CRISTINA VEGA VEGA y asistido por el Letrado Sr. FRANCISCO PRADA RIOPEDRE y DOÑA Natalia, demandada en primera instancia y a quien no le afecta el recurso interpuesto; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 02.09.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : "Que debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por DON Carlos Miguel contra DON Carlos Manuel y DOÑA Natalia, y, en su virtud,
1). Declaro resuelto el contrato de obra litigioso concertado por don Carlos Miguel como contratista y don Carlos Manuel como promotor, condenando a éste a estar y pasar por esta declaración.
2).Condeno a don Carlos Manuel a abonar a don Carlos Miguel, como saldo pendiente de pago, la suma de veinticinco mil quinientos noventa y seis con veintidós euros (25.596'22 €), suma que devengará desde el día 27 de Julio de 2018, fecha de presentación de la demanda, hasta hoy, el interés legal del dinero; y, desde hoy y hasta el completo pago, ese mismo interés incrementado en dos puntos.
2). Cada parte (actor y codemandado) abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad..
Y debo desestimar y desestimo, en su integridad, la demanda formulada por el Sr. Carlos Miguel frente a la Sra. Natalia, y, en su virtud, absuelvo a esta última de todos sus pedimentos con expresa imposición al actor de todas las costas que se le causaron."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada DON Carlos Manuel, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante y apelada, en fecha 07.11.19 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:
UNICO.- Se solicita prueba en esta segunda instancia por la representación procesal de la parte apelante, con base en lo dispuesto en el art. 460.2 LEC, para que se practique en esta segunda instancia la prueba testificalpericial de Dña. Adoracion, denegada en la instancia, decisión frente a la que se formuló recurso de reposición, efectos de esta alzada.
Y con apoyo en el mismo precepto la parte apelada interesa la práctica de la pericial de D. Cirilo .
El artículo 460 de la L.E.C . limita la práctica de prueba en segunda instancia a: 1º) aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista; 2º) las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; y 3º) a aquellas que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término, siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.
La doctrina del TS en relación a la interpretación del art. 460 LEC puede resumirse utilizando la síntesis de la STS 25 mayo 2011, que dice: Al exigir que la prueba sea relevante para que debe ser admitida en segunda instancia, la LEC recoge la doctrina constitucional con arreglo a la cual el derecho a la tutela judicial efectiva sólo puede resultar vulnerado por la denegación o falta de práctica de una prueba imputable al órgano jurisdiccional cuando el interesado justifica que la prueba denegada o no practicada es decisiva para la defensa de sus pretensiones ( SSTC 121/2004, de 12 julio ; 60/2007, de 16 marzo ; 136/2007, de 4 junio, entre otras), pues la no admisión de un medio de prueba de prueba sólo puede causar indefensión y, con ello, determinar la vulneración del artículo
24 CE y justificar la interposición de un recurso extraordinario por infracción procesal si es susceptible de influir en el resultado del proceso ( STS 06/06/2011 ).
En concreto y, por lo que se refiere a la testifical-pericial de Dña. Adoracion encargada de la mercantil Calvo Calvo SL que continuó con la ejecución de la obra una vez se resolvió el contrato con la anterior empresa constructora, su necesidad según se expone es para acreditar las obras que estaban mal hecho y que hubo que rehacer y lo que se percibió por las obras, pese a ello no procede admitir la antedicha prueba por cuanto, tal como ya puso de manifiesto el magistrado para su denegación, para su acreditación no se estima necesario practicar tal prueba, y ello por cuanto para acreditar las deficiencias de las obras y su valoración cuenta la parte proponente con el informe pericial del Sr. Eutimio en donde detalla las obras que a su entender estaban incorrectamente ejecutadas, habiendo tenido en la vista posibilidad de preguntar sobre el estado de la obra y su incorrecta ejecución, con su presupuesto correspondiente, por lo que la declaración de la encargada de la empresa que asumió la ejecución de esas obras, se estima innecesaria, contando la sala con las pruebas de autos con elementos suficientes para resolver las cuestiones debatidas.
Lo mismo debe decirse respecto de la pericial de D. Cirilo, perito judicial llamado para aseguramiento de prueba, por cuanto a la vista del informe emitido por el mismo en fecha 19 de febrero de 2018, cuando la vivienda ya se encontraba acabada, como él mismo recoge en su informe, sin posibilidad de acceder a la vivienda en su visita, comprobando la realidad de las obras a partir del documentos de liquidación de obras ejecutadas hasta el 30 de mayo de 2018, por lo que poco puede aclarar de su informe en relación a la materia objeto de apelación.
Por lo que no cumplen por ello los requisitos establecidos en el citado art 460.2.1ª de la LEC, pues se requiere además de la denegación de dichas pruebas realizada en primera instancia, que se traduzca en efectiva indefensión para la parte proponente, y que sea decisiva en términos de defensa y potencialmente relevante para variar el sentido de la decisión, a efectos de su admisión en segunda instancia, y no procede cuando las pruebas denegadas a que se refieren carecen de esa trascendencia decisiva ( STS de 24 de noviembre de 2003 ).
PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA :
-
- DENEGAR el recibimiento a prueba en esta segunda instancia solicitado por la Procuradora Sra. Marcos Gegunde en nombre y representación de D. Carlos Manuel . Y por la Procuradora Sra. Vega Vega en nombre y representación de D. Carlos Miguel .
Todo ello de conformidad con lo establecido en el razonamiento jurídico de la presente resolución.
-
- Dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para su deliberación, votación y fallo."
Siendo recurrido dicho Auto en reposición tanto por la representación procesal de la parte apelante, DON Carlos Manuel, como por la representación procesal de la parte apelada, DON Carlos Miguel, dictándose Auto de fecha 08.01.20 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"LA SALA ACUERDA:
-
- ESTIMAR, tanto el recurso de reposición interpuesto por la Procuradora Sra. Marcos Gegunde como el interpuesto por la Procuradora Sra. Vega Vega contra el Auto dictado en el presente recurso de apelación en fecha 7 de noviembre de 2019, admitiéndose la prueba consistente la testifical-pericial de Dña. Adoracion y la pericial de D. Cirilo .
-
- Procédase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a señalar día para la correspondiente vista."
Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10.02.20.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
En la demanda rectora de la presente litis D. Carlos Miguel, en su condición de contratista, con base en los arts. 1.091 y siguientes, 1.593 y 1.594 todos ellos del código civil, interesa se declare resuelto el contrato de obra concertado con D. Carlos Manuel Y DÑA. Natalia, en cuanto dueño de la obra cuya construcción habían contratado en el pueblo de Trascastro (León), y le abonen la cantidad de 35.512,08 euros,...
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