AAP Ávila 34/2020, 13 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Febrero 2020 |
| Número de resolución | 34/2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
AUTO: 00034/2020
- PL/ DE LA SANTA NÚM 2
Teléfono: 920-21.11.23
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQ8
Modelo: 662000
N.I.G.: 05019 41 2 2018 0003562
RT APELACION AUTOS 0000022 /2020
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000686 /2018
Delito: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO
Recurrente: Luis Manuel, Luis Antonio
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL PILAR PALACIOS MARTIN, YOLANDA ROSA SANCHEZ RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª GREGORIO HERNANDEZ SANCHEZ, RAMON ANDRINO SAN CRISTOBAL,
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Jesús Ángel, Clara, Agapito
Procurador/a: D/Dª, MARIA DE LAS MERCEDES RODRIGUEZ GOMEZ, MARIA CANDELAS GONZALEZ BERMEJO, MARIA CANDELAS GONZALEZ BERMEJO
Abogado/a: D/Dª, JESUS MILLAN RODRIGUEZ LUCAS, Mª LUISA FERNANDA SANCHEZ LOSADA, JUAN ANGEL MARTÍNEZ GONZÁLEZ
A U T O NÚM. 34/2.020
ILTMOS. SRES.
Presidente:
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
Magistrados:
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
--------------------------------------------------------------/
En Ávila, a trece del mes de febrero del año 2.020.
Dada cuenta, visto por la sala lo actuado;
En el juzgado de instrucción número de Ávila se siguen diligencias previas registradas con el número 686/2.018 en las cuales se ha dictado auto de fecha veintiocho del mes de noviembre del año 2019, por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha veintitrés del mes de octubre del año 2.019.
Tanto por la representación procesal de Luis Manuel como por la representación procesal de Luis Antonio se formuló escrito de recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el referido auto.
Recibidas las diligencias en esta sala, por providencia de fecha diecisiete del mes de enero del año 2.020 se ordenó formar rollo, designándose Magistrado Ponente a D. Antonio Duñas Campo, quien tras la oportuna deliberación expresa el criterio unánime de la Sala.
Se interpone el presente recurso de apelación tanto por la defensa del investigado Luis Antonio como por la acusación particular Luis Manuel contra el auto de fecha veintitrés del mes de octubre del año
2.019 y contra el auto de fecha veintiocho del mes de noviembre del año 2.019, que resuelve el recurso de reforma previamente interpuesto por la acusación particular contra el primer auto, desestimando el mismo, dictados ambos por el juzgado de instrucción número dos de Ávila en las diligencias previas registradas con el número 686/2.018, por el cual se acuerda:
A.- Por un lado continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos imputados a Luis Antonio fuesen constitutivos de un presunto delito contra la ordenación del territorio.
B.- Por otro lado acordar el sobreseimiento provisional de la causa con relación a Agapito, Clara y Jesús Ángel .
La acusación particular Luis Manuel en sus recursos de reforma y subsidiario de apelación solicita que el presente procedimiento penal se siga también contra Agapito por si los hechos imputados contra el mismo fuesen constitutivos de un presunto delito contra la ordenación del territorio previsto en el artículo 320.1 del código penal; por su parte la defensa del investigado Luis Antonio en su recurso directo de apelación solicita que se acuerde el sobreseimiento libre de la presente causa frente al citado investigado por no ser los hechos por él cometidos constitutivos de un presunto delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del código penal.
Entrando a conocer sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa del investigado Luis Antonio, el delito imputado al mismo previsto en el artículo 319 apartados primero y segundo del código penal dispone que:
-
- Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.
-
- Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.
En primer lugar, antes de determinar las diferencias entre los tipos investigados, conviene recordar que el bien jurídico protegido por el tipo del artículo 319 del código penal es la ordenación del territorio, y esto es
importante tenerlo presente, pues, como ya se disponía en la sentencia del tribunal supremo de veintiocho del mes de junio del año 2.006, se trata precisamente de eso, de proteger la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la "normativa" sobre ordenación del territorio. En consecuencia, la realización de estos delitos presuponen que sólo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenida en la normativa de ordenación del territorio.
Pues bien, la interpretación que haya de darse a los distintos términos recogidos en los números primero y segundo del artículo 319 ha estado rodeado de una fuerte polémica doctrinal y jurisprudencial, en cuanto los términos "construcción" y "edificación" y "no autorizada" y "no autorizable".
De una parte entendemos que tanto en los casos del artículo 319.1 como en los supuestos encuadrables en el artículo 319.2 será preciso que la obra no esté autorizada ni sea legalizable, pues no está castigando el mero hecho de no pedir una licencia administrativa para acometer una determinada obra, sino la realización de una obra que no sea ajustada a derecho, por lo que en ambos tipos y no solo el número segundo, si se llega a la conclusión de que se está ante una obra susceptible de ser legalizada, no existiría delito alguno. Ésta es la tesis mantenida por la mayoría de las audiencias provinciales, y así sentencias de la audiencia provincial de Baleares de catorce del mes de julio del año 2.003, de la sección tercera de la audiencia provincial de Jaén de nueve del mes de marzo del año 2.007, de la sección séptima de la audiencia provincial de Cádiz de veintinueve del mes de junio del año 2.007, de la audiencia provincial de Murcia de diez del mes de julio del año 2.008, de la sección vigésimotercera de la audiencia provincial de Madrid de veintinueve del mes de diciembre del año
2.008 o de la sección sexta de la audiencia provincial de las Palmas de nueve del mes de febrero del año 2.012.
Así, es necesario que el bien jurídico protegido haya resultado materialmente afectado, pues no se trata de criminalizar figuras que obedecen a una pura contravención de trámites desligados de su correlativo impacto ambiental o territorial, ni se sancionan todas las posibles conductas contraventoras, sino solo las de mayor impacto.
Y aunque esta postura, siendo mayoritaria no es unánime, nosotros nos decantamos por ella, es decir, de atender a la normativa sectorial vigente al momento de resolver y, si conforme a ésta las obras son autorizables, se ha de excluir la sanción penal, y ello, claro está, sin perjuicio de las posibles sanciones administrativas. Esta tesis además responde a la voluntad del legislador, pues en la redacción del artículo 319 tras la reforma operada por la ley orgánica de veintitrés del mes de diciembre del año 2.010, ya no habla de "autorizada" sino de "autorizable" en ambos tipos.
Por tanto, lo relevante para la inclusión en uno u otro tipo será el tipo de suelo al que afecte y así los elementos que conforman el tipo del artículo 319 del código penal son:
-
- Un sujeto activo que puede ser el constructor, promotor o técnico director de la ejecución o construcción en cuestión.
-
- Que se lleve a cabo una construcción en el sentido de consistir en una sustancial modificación con vocación de permanencia de la configuración original de la zona geográfica afectada (también en la sentencia del tribunal supremo de veintinueve del mes de noviembre del año 2.006).
-
- Que se trate de una construcción no autorizable.
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- Que esa construcción no autorizable ha de tener lugar en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, etc. o en suelo no urbanizable.
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- Finalmente dolo en cualquiera de sus clases directo de primer grado (intención) o directo de segundo grado (consecuencias necesarias o dolo eventual).
Entrando ya a conocer sobre el presente recurso de apelación y no obstante las alegaciones que se realizan en el escrito de interposición presentado por la defensa del investigado Luis Antonio, es manifiesto que el recurso de apelación interpuesto por la citada parte investigada no puede ser acogido, y ello por las razones siguientes: dispone el actual artículo 779.1.4º de la ley de enjuiciamiento criminal que, practicadas sin demora...
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