SAP A Coruña 20/2020, 24 de Enero de 2020
| Ponente | CARLOS FUENTES CANDELAS |
| ECLI | ES:APC:2020:48 |
| Número de Recurso | 483/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 20/2020 |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00020/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ER
N.I.G. 15036 42 1 2017 0005974
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000483 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de FERROL
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001095 /2017
Recurrente: Clemente
Procurador: MARIA DEL CARMEN VIDAL CASTIÑEIRA
Abogado: TOMAS SANTODOMINGO HARGUINDEY
Recurrido: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: BEATRIZ CALLE CANO
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 20/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veinticuatro de enero de dos mil veinte.
En el recurso de apelación civil número 483/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ferrol, en Juicio ordinario núm. 1095/2017, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Clemente, representado por el/la Procurador/a Sr/a. VIDAL CASTIÑEIRAS; como APELADO: BANCO SANTANDER, S.A., representado por el/la Procurador/a Sr/a. ALONSO LOIS.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, con fecha 5 de julio de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
"Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por don Clemente contra la entidad Banco Popular español, sin verificar pronunciamiento en costas de la instancia."
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Clemente que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol desestimó en su sentencia la demanda de Don Clemente, pretendiendo la nulidad absoluta o radical, y sino la anulabilidad o nulidad relativa, o subsidiariamente la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual o negligencia, en relación a la suscripción el 22 de noviembre de 2010 de 211 títulos de bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular, emisión de diciembre de 2010, por importe de 211 mil euros, a que se refiere el litigio, con las consecuencias ya restitutorias ya condenatorias pedidas en su demanda judicial. Muy básicamente por sostenerse en ésta que se trataba de un producto financiero complejo y de riesgo, no adecuado al perfil conservador, ahorrador, minorista, del demandante y esposa, la infracción de normas imperativas sobre el deber de información del Banco exigido por la legislación y la jurisprudencia en esta materia, vicio del consentimiento por engaño o error acerca de lo realmente contratado, imputable al incumplimiento por la entidad de la información en cuestión, y también responsabilidad por incumplimiento contractual o negligencia con daños o perjuicios por no ser adecuado el producto para los clientes, la falta del test de idoneidad y la deficiente información, así como en cuanto a la posposición del momento del canje de los bonos por acciones acordado por el mismo Banco percibiendo éste en vez de los clientes un dividendo de más de 8 mil euros.
La sentencia aludió en sus antecedentes de hecho a las acciones ejercitadas en la demanda, hechos y peticiones, así como a la postura de oposición de la parte demandada.
Después, ya en los fundamentos de derecho, desestimó la objeción del Banco de falta de legitimación activa de Don Clemente por la contratación conjunta con su esposa, pues se habría demostrado el matrimonio y el régimen de gananciales. También rechazó que hubiese impedimento parcial por haber vendido una parte mínima de las acciones canjeadas, sin perjuicio de sus consecuencias sustantivas.
Asimismo, la sentencia desestimó la acción de nulidad absoluta o radical por vulneración de normas imperativas, por cuanto la consecuencia de los deberes de información en cuestión no sería esa sino otras de tipo administrativo, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo, la Ley del Mercado de Valores (LMV) y el Tribunal Supremo.
La acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento también fue desestimada por el Juzgado al apreciar la caducidad opuesta por la parte demandada por el transcurso del plazo legal de cuatro años. Con base en el artículo 1301 del Código Civil en relación a la doctrina del Tribunal Supremo y de esta Audiencia Provincial, por haberse efectuado la conversión o canje por las acciones en junio de 2012 y dejarse de percibir a partir de entonces los intereses trimestrales de las obligaciones o bonos, y habría pasado el plazo legal desde entonces hasta la presentación de la demanda judicial a mediados de diciembre de 2017.
A continuación, la sentencia se refirió a la acción de responsabilidad contractual por asesoramiento negligente por recomendación de la inversión de productos financieros del estilo con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y también de esta Audiencia Provincial, así como la doctrina de algún autores y principios del Derecho
Europeo, por defectos de información precontractual que podrían dar lugar a la nulidad por error-vicio o a la indemnización por incumplimiento del contrato. La acción estaría sujeta a prescripción, pero no por el plazo de 3 años del artículo 945 del Código de Comercio, sino al general para las acciones personales del Código Civil, y en el caso de litis no habría prescrito. Pero se desestimó la acción por considerar la sentencia que se trataría de una inversión no equiparable a las participaciones preferentes, haber pagado intereses el Banco, estar dentro de lo pactado la conversión en acciones acordada por el Banco, y porque no se habría planteado expresamente en la demanda el reintegro del dividendo de 8700,96 euros conforme a la pericial por la retención de las acciones por parte del Banco para cobrar éste dicho dividendo. De manera que el demandante y esposa habrían mantenido la inversión hasta que dejó de ser rentable y tomado una decisión financiera ineficiente sin que el Banco hubiera realizado labor de asesoramiento posterior a la contratación en 2010.
Recurre en esta apelación la parte demandante insistiendo en sus pretensiones argumentando, en primer lugar, acerca de la nulidad absoluta o de pleno derecho porque faltaría el consentimiento del demandante y esposa, con infracción de normas imperativas de la obligación de información del Banco al cliente y normas protectoras dos consumidores y usuarios en relación a edad, actividad y estudios primarios de aquéllos.
Se alega a continuación en disconformidad con la valoración y decisión sentenciada por el Juzgado acerca de la caducidad de la acción de anulabilidad. Se sostiene haber interpretado mal la jurisprudencia relativa al día inicial del cómputo del plazo de prescripción al respecto, dado que si bien el Tribunal Supremo habría fijado como una de las posibles fechas aquella en que el demandante deja de percibir los intereses o cupones del producto, también habría previsto otras, estableciendo que no podría ser otra que aquella en el que el consumidor tiene por fin conocimiento del producto financiero en cuestión. Y lo mismo esta Audiencia Provincial, y así en orden a no tener que ser desde la primera liquidación negativa o en que dejan de percibirse rendimientos, debiendo de analizarse las condiciones en las que se efectuó la contratación del producto y cuando pudieron los clientes conocer su error. En el caso de litis el producto no habría sido solicitado por el demandante sino ofrecido por el Banco por un empleado que no declaró en el juicio. Y como habría indicado en el interrogatorio el demandante, el único documento que se le entregó al firmar fue el nº 1 de la demanda u hoja como resumen de ciertas condiciones de su inversión en la emisión de los bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones de Banco Popular, que sería la única información facilitada a los clientes. Y en ese documento figuraría la fecha de vencimiento el 17 de diciembre de 2013. Por lo que no podrían prever que se produciría el 25 de junio de 2012, con la consiguiente conversión en acciones, acordada unilateralmente por el Banco, máxime cuando no se les habría notificado sino publicado en la página de la CNMV entre otros cientos de hechos relevantes diarios, siendo imposible que los demandantes pudiesen conocerlo. Posteriormente, en respuesta a lo pedido en junio de 2017, se le habría dado la documentación de la información precontractual. Y en esos documentos también constaría aquella fecha de vencimiento y no figuraría claramente que pudiese ser antes. De manera que el día de inicio del cómputo sería el 17 de diciembre de 2013 y la demanda estaría dentro del plazo legal.
También se impugna el pronunciamiento judicial desestimatorio de la acción de responsabilidad por asesoramiento negligente del Banco, dado el perfil del demandante y esposa, que no serían aptos para la adquisición de este producto financiero complejo, lo que sabría el Banco, y en relación a la jurisprudencia sobre este tema, como lo razonado en la STS de 20 de julio de 2017. Se añade el reconocimiento acreditado en la sentencia de primera instancia y en la pericial...
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