STS 831/2020, 22 de Junio de 2020

La sentencia de 21 de enero de 2019, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) en el recurso n.º 713/2016, contiene el siguiente fallo:

"Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, y en su virtud se anula el acto impugnado, debiendo proceder la demandada a la Revisión de Oficio de la resolución de 23 de marzo de 2010, descrita en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, y ello con imposición de costas a la Administración de la Junta de Andalucía, hasta el límite de 1.500 euros."

En la instancia se impugna la desestimación presunta de inicio de procedimiento de revisión de oficio de la resolución de 23 de marzo de 2010 del Director General de Dominio Público Hidráulico de la Agencia Andaluza del Agua de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía que acordó aprobar el expediente de apeo y deslinde del dominio público hidráulico del tramo del río Fuengirola, desde 170 metros aguas abajo de la confluencia del río Ojén con el río de las Pasadas, dentro del término municipal de Mijas, hasta su desembocadura en el mar Mediterráneo, en el término municipal de Fuengirola.

Los recurrentes alegan en la instancia la nulidad absoluta de dicha resolución al haber sido acordada por órgano manifiestamente incompetente, como es la Agencia Andaluza del Agua, según ha declarado la Sala de Sevilla en sentencia dictada en recurso 706/2011 con base en la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de marzo de 2011, que declaró inconstitucional el art. 51 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, tras la modificación operada por Ley Orgánica 2/2007 de 19 de marzo.

La Sala de instancia acoge el planteamiento de los recurrentes y razona la estimación del recurso en los siguientes términos: "Las sentencias del Tribunal Supremo de 13 y 14 de junio de 2011, señalaron que el Real Decreto 1666/2008, de 17 de octubre, "trae causa de la modificación que en el Estatuto de Autonomía para Andalucía, introdujo la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo. En su nueva redacción, el art. 51 del Estatuto disponía que la Comunidad Autónoma Andaluza ostenta competencias exclusivas sobre las aguas de la Cuenca del Guadalquivir que transcurren por su territorio y no afectan a otra Comunidad Autónoma, sin perjuicio de la planificación general del ciclo hidrológico, de las normas básicas sobre protección de medio ambiente, de las obras públicas hidráulicas de interés general y de lo previsto en el art. 149.1.22ª de la Constitución. Era precisamente el referido art. 51 del Estatuto de Autonomía para Andalucía el precepto legal para cuya aplicación o cumplimiento se procedió al traspaso de funciones y servicios desde la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía que regula el Real Decreto 1666/2008)". El indicado Real Decreto fue declarado nulo por las referidas sentencias del Alto Tribunal.

El Tribunal Constitucional en su sentencia de 16 de marzo de 2011, declaró la inconstitucionalidad y nulidad del art. 51 de la Ley 2/2007, de 19 de marzo, de Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, por ser contrario al art. 149.1.22 de la Constitución, ya que "al atribuir a la Comunidad Autónoma de Andalucía competencias exclusivas sobre las aguas de la Cuenca del Guadalquivir, por más que la atribución competencial pretenda limitarse a aquellas aguas que transcurren por su territorio y no afectan a otra Comunidad Autónoma y se realice con las salvedades a las que a continuación aludimos, impide que las competencias reservadas al Estado por el art. 149.1.22a de la constitución y ejercidas por éste a través de la legislación estatal en materia de aguas desplieguen la función integradora y de reducción a la unidad que le es propia".

En base a ello, tanto la Sala de Sevilla, en la sentencia que se invoca por los recurrentes como la de Granada en sentencia de 9 de diciembre de 2015, dictada en el recurso n° 2056/2010, han expresado: "... Esta Sentencia de! Tribunal Constitucional de 2011 declaraba la inconstitucionalidad del artículo 51 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado en el año 2007, que atribuía a la Comunidad Autónoma de Andalucía competencia exclusiva sobre la cuenca del Guadalquivir, lo que motivó, en ejecución de Sentencia, que se dictase el Real Decreto 1498/2011 , que devolvía a la Administración del Estado los medios materiales y personales que habían sido traspasados a la Administración autonómica mediante Real Decreto 1666/2008.

Teniendo en cuenta esta doctrina constitucional, por esta Sala y Sección, se han dictado numerosas Sentencias acordando la anulación de las resoluciones sancionadoras y que reconocen o deniegan derechos a favor de particulares dictadas por la Agencia Andaluza del Agua , como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de marzo de 2011, en las que se ha entendido que procede la anulación de las resoluciones sancionadoras o que reconocen o deniegan determinados derechos a favor de particulares por haber sido dictadas por órgano manifiestamente incompetente, de acuerdo con el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 ... "

Esta Sala de Málaga comparte íntegramente la doctrina expuesta por lo que el recurso habrá de prosperar en el sentido que a continuación se dirá."

Una vez notificada la sentencia, por el Letrado de la Junta de Andalucía se presentó escrito de preparación de recurso de casación, en los términos previstos en el art. 89 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/1015, que se tuvo por preparado por auto de 9 de mayo de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes ante esta Sala de Tribunal Supremo, con remisión de los autos y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, por la Sección Primera de esta Sala se dictó auto de 18 de noviembre de 2019 admitiendo el recurso de casación preparado, al apreciar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y declarando que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en determinar: "si la anulación por el Tribunal Constitucional, en su sentencia 30/11, de 16 de marzo, al declarar inconstitucional el artículo 51 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por LO 2/07, de 19 de marzo, afecta o no al ejercicio de competencias de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de aguas sobre las cuencas hidrográficas intracomunitarias de Andalucía, dado el tenor del artículo 50 del citado Estatuto y lo expresado por la sentencia del Tribunal Constitucional", identificando como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, los artículos 50 y 51 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por LO 2/07, de 19 de marzo."

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó el correspondiente escrito, con exposición razonada de las infracciones y jurisprudencia que se denuncian y precisando la pretensión deducida, solicitando que se estime el recurso de casación y se case y deje sin efecto la sentencia recurrida, declarando ajustada a Derecho la resolución recurrida.

Dado traslado para oposición al recurso, la parte recurrida formuló escrito rechazando los argumentos en que se fundamenta la interposición y solicita que se dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto.

Por providencia de 13 de mayo de 2020, no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 16 de junio de 2020, fecha en la tuvo lugar.

En el escrito de interposición del recurso la Administración recurrente denuncia la infracción por la sentencia de instancia del artículo 50 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, así como interpretación y aplicación errónea de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional respecto del artículo 51, así como del 50, en la sentencia 30/2011 de 16 de marzo de 2011, que declara inconstitucional el art. 51 del Estatuto de Autonomía para Andalucía aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo.

La parte reproduce los indicados preceptos en los siguientes términos:

Artículo 50 Agua

1. En materia de aguas que transcurran íntegramente por Andalucía le corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía la competencia exclusiva sobre:

   1. Recursos y aprovechamientos hidráulicos, canales y regadíos, cuando las aguas transcurran por Andalucía.

      Aguas subterráneas cuando su aprovechamiento no afecte a otro territorio.

   2. Aguas minerales y termales.

   3. La participación de los usuarios, la garantía del suministro, la regulación parcelaria y las obras de transformación, modernización y consolidación de regadíos y para el ahorro y uso eficiente del agua.

2. Corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía la competencia sobre la participación en la planificación y gestión hidrológica de aprovechamientos hidráulicos intercomunitarios, en los términos previstos en la legislación del Estado. Corresponde a la Comunidad Autónoma dentro de su ámbito territorial la competencia ejecutiva sobre adopción de medidas adicionales de protección y saneamiento de los recursos hídricos y de los ecosistemas acuáticos, ejecución y explotación de obras de titularidad estatal si se establece mediante convenio, y facultades de policía del dominio público hidráulico atribuidas por la legislación estatal.

   Artículo 51 Cuenca Hidrográfica del Guadalquivir

   La Comunidad Autónoma de Andalucía ostenta competencias exclusivas sobre las aguas de la Cuenca del Guadalquivir que transcurren por su territorio y no afectan a otra Comunidad Autónoma, sin perjuicio de la planificación general del ciclo hidrológico, de las normas básicas sobre protección del medio ambiente, de las obras públicas hidráulicas de interés general y de lo previsto en el artículo 149.1.22.ª de la Constitución.

   Argumenta, en síntesis, las infracciones denunciadas partiendo de la consideración que se trata del río Fuengirola y una cuenca intracomunitaria y, por lo tanto, no resulta de aplicación el régimen jurídico del art. 51 del EA sino del art. 50, por lo que no le alcanzan las consecuencias jurídicas de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad del art. 51 por la sentencia 30/2011 de 16 de marzo, que se refiere únicamente a dicho precepto y no al art. 50, que también se examina en dicha sentencia rechazando las alegaciones formuladas respecto del mismo, por lo que entiende que se produce una errónea interpretación de dicha sentencia del Tribunal Constitucional, al subsumir una cuenca intracomunitaria en el régimen jurídico del art. 51 EA en lugar del art. 50. Señala que el criterio de la sentencia recurrida resulta contradictorio con el sostenido en otras sentencias de la misma Sala de 11-10-2013, rec. 996/2006 y 30-10-2015, rec. 399/2012, que siendo iguales las bases fácticas enjuiciadas, en todos los casos, cuencas intracomunitarias, impugnándose sendas resoluciones aprobatorias de deslindes (del río Fuengirola, la primera; y del Río Las Pasadas, la segunda, en las confluencia de los ríos Fuengirola y Mijas) emitidas ambas por la Dirección General de Dominio Público Hidráulico de la Agencia Andaluza del Agua en fechas posteriores a la Sentencia del Tribunal Constitucional 30/2011, de 16 de marzo de 2011, en ninguna de ellas se cuestiona la competencia del órgano autor del acto.

   Concluye la parte considerando que la interpretación sostenida por la Sentencia recurrida es disconforme a Derecho al declarar la procedencia de la Revisión de Oficio de la Resolución de la Agencia Andaluza del Agua, so pretexto de la existencia de nulidad absoluta por incompetencia manifiesta del órgano actuante, toda vez que tal pronunciamiento se ha hecho sobre la base de la errónea aplicación de la Doctrina Constitucional contenida en la Sentencia 30/2011, que declaró la inconstitucionalidad del artículo 51 del EA, por asumir competencias exclusivas respecto de una cuenca supracomunitaria o intercomunitaria y, en consecuencia precisa su pretensión en el sentido de que este Tribunal Supremo "declare que la anulación por inconstitucionalidad del 51 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, no afecta al ejercicio de competencias de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de aguas sobre las cuencas hidrográficas intracomunitarias de Andalucía.

   Y siendo así que el objeto del presente recurso contencioso-administrativo se refería a una cuenca intracomunitaria, desestime la demanda, por inexistencia del vicio de nulidad pretendido, consistente en la supuesta incompetencia manifiesta del órgano actuante."

   La parte recurrida se opone al recurso alegando, en síntesis, en primer lugar, la infracción de los arts. 88 y 89 de la LRJCA en relación con los distintos supuestos de admisibilidad del recurso de casación, y, en segundo lugar, la acertada doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) en sentencia firme de 20 de noviembre de 2014, en base a la cual se anula el deslinde de otro tramo del río Fuengirola por la evidente falta de competencia de la extinta Agencia Andaluza del Agua, señalando la parte, por referencia a dicha sentencia, que aunque efectivamente el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad del artículo 51 del Estatuto de Autonomía, lo relevante tanto para el Tribunal Constitucional como para el Tribunal Supremo es que precisamente fue el anulado artículo 51 la base y fundamento de la Agencia Andaluza del Agua cuya organización interna se regula por estas dos normas totalmente viciadas por la nulidad porque dicho artículo era la base de su atribución competencial: a) Real Decreto 1666/2008, de 17 de octubre (LA LEY 15085/2008), sobre traspasos de funciones y servicios de la Administración General del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de recursos y aprovechamientos hidráulicos correspondientes a las aguas de la cuenca del Guadalquivir que discurren íntegramente por el territorio de la Comunidad Autónoma; y b) Decreto 2/2009, de 7 de enero, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia Andaluza del Agua. De hecho, fue precisamente la anulación de dicho artículo 51 del Estatuto de Autonomía la base y fundamento para la extinción de dicha entidad pública, que fue en el año 2011, el mismo de la sentencia citada del Tribunal Constitucional. Reproduce los aspectos más significativos de la referida sentencia de 20 de noviembre de 2014.

Planteado en estos términos el recurso, lo primero que debe significarse es que el objeto de la impugnación en la instancia es la desestimación presunta de una solicitud de revisión de oficio de la resolución de 23 de marzo de 2010 del Director General de Dominio Público Hidráulico de la Agencia Andaluza del Agua de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía que acordó aprobar el expediente de apeo y deslinde del dominio público hidráulico de un tramo del río Fuengirola, en razón de una determinada causa de nulidad de pleno derecho, como es la incompetencia manifiesta de la Administración autora de la misma.

En esta situación resulta congruente el suplico de la demanda en cuanto formula como pretensión principal la declaración de nulidad de pleno derecho del referido acuerdo de 23 de marzo de 2010, por cuanto, como determinan los arts. . 102.5 de la Ley 30/92 y 106.5 de la Ley 39/2015, cuando el procedimiento de revisión de oficio se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo.

La Sala de instancia, si bien en la parte dispositiva estima el recurso contencioso administrativo interpuesto y anula el acto impugnado, debiendo proceder la demandada a la Revisión de Oficio de la resolución de 23 de marzo de 2010, con lo que parece aludir a la pretensión subsidiaria de iniciación, tramitación y resolución del expediente de revisión de oficio, lo cierto es que efectúa un pronunciamiento sobre su posición en cuanto a la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho, recogiendo el criterio sostenido en la sentencia de la Sala de Sevilla de 20 de noviembre de 2014, dictada en el recurso 706/2011, con apoyo en las sentencias de este Tribunal Supremo de 13 y 14 de junio de 2011, anulando el Real Decreto 1666/2008, de 17 de octubre y la STC 30/2011 de 16 de marzo, manifestando, textualmente, que la Sala "comparte íntegramente la doctrina expuesta", con lo que viene a considerar concurrente la causa de nulidad de pleno derecho invocada y, en consecuencia, la procedencia de la revisión de oficio solicitada a la Administración.

Atendiendo a estas circunstancias y los términos en que se formula el recurso de casación por la Administración demandada, el auto de admisión señala que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en determinar: "si la anulación por el Tribunal Constitucional, en su sentencia 30/11, de 16 de marzo, al declarar inconstitucional el artículo 51 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por LO 2/07, de 19 de marzo, afecta o no al ejercicio de competencias de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de aguas sobre las cuencas hidrográficas intracomunitarias de Andalucía, dado el tenor del artículo 50 del citado Estatuto y lo expresado por la sentencia del Tribunal Constitucional", cuya respuesta ha de resultar del propio contenido de la referida sentencia constitucional.

A tal efecto, son significativos los siguientes apartados de la sentencia: "procede seguidamente que examinemos si el art. 51 EAAnd vulnera el art. 149.1.22 CE por razones materiales o sustantivas, esto es, en atención al contenido de la regulación que incorpora, para lo cual resulta obligado partir de la doctrina sentada en la STC 227/1988, de 29 de noviembre (reiterada en las SSTC 161/1996, de 27 de octubre, y 118/1998, de 4 de junio), en la que este Tribunal se pronunció sobre la constitucionalidad del principio de unidad de gestión de cuenca hidrográfica, como criterio de delimitación territorial utilizado por la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de aguas, para precisar el alcance del art. 149.1.22 CE, criterio que se mantiene en la vigente Ley de aguas (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, reformado por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre), que define la "cuenca hidrográfica", en coincidencia con lo establecido por el art. 2 de la Directiva 2000/60/CE de 23 de octubre de 2000, del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas (modificada por la Directiva 2008/32/CE de 11 de marzo de 2008, del Parlamento Europeo y del Consejo), como "la superficie de terreno cuya escorrentía superficial fluye en su totalidad a través de una serie de corrientes, ríos y, eventualmente, lagos, hacia el mar por una única desembocadura, estuario o delta". En tal sentido, las aguas continentales superficiales, así como las corrientes de aguas subterráneas renovables, en la medida en que confluyen en la red de cauces naturales de una cuenca hidrográfica, pertenecen a dicha cuenca y se integran todas ellas, a través de la misma, en el ciclo hidrológico (art. 1.3 de la Ley de aguas). Por otra parte, al concepto de cuenca hidrográfica ha de añadirse el de "demarcación hidrográfica", entendiéndose por tal "la zona terrestre y marina compuesta por una o varias cuencas hidrográficas vecinas y las aguas de transición, subterráneas y costeras asociadas a dichas cuencas" ( art. 16 bis de la Ley de aguas, añadido por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, y que incorpora asimismo la definición contenida en el art. 2 de la Directiva 2000/60/CE)....

Al atribuir a la Comunidad Autónoma de Andalucía competencias exclusivas sobre aguas de la cuenca del Guadalquivir, siendo como es ésta una cuenca hidrográfica intercomunitaria, el art. 51 EAAnd se separa de la previsión establecida en el art. 149.1.22 CE y del criterio que utiliza la Ley de aguas (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, reformado por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre) para la concreción de la delimitación territorial de las competencias del Estado que figura en el citado precepto constitucional ("aguas [que] discurran por más de una Comunidad Autónoma"). Y lo hace el precepto estatutario con un criterio ("aguas de la cuenca del Guadalquivir que transcurren por su territorio y no afectan a otra Comunidad Autónoma") que conduce a un entendimiento que acoge un modelo de gestión fragmentada de las aguas pertenecientes a una misma cuenca hidrográfica intercomunitaria, conforme al cual una parte de las aguas de la cuenca del Guadalquivir sería de competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma andaluza y otra parte de las aguas de esa misma cuenca intercomunitaria sería de competencia exclusiva del Estado...

El art. 149.1.22 CE, en su relación con el art. 45.2 CE que reclama una "utilización racional de los recursos naturales", nos llevó a sostener que "entre las diversas interpretaciones posibles de las reglas de distribución de competencias este Tribunal sólo puede respaldar aquellas que razonablemente permitan cumplir dicho mandato", añadiendo que "no parece lo más razonable compartimentar el régimen jurídico y la administración de las aguas de cada curso fluvial y sus afluentes en atención a los confines geográficos de cada Comunidad Autónoma pues es evidente que los usos y aprovechamientos que se realicen en el territorio de una de ellas condicionan las posibilidades de utilización de los caudales de los mismos cauces, principales y accesorios, cuando atraviesan el de otras Comunidades o surten a los cursos fluviales intercomunitarios", en tanto que "por el contrario, el criterio de la cuenca hidrográfica como unidad de gestión permite una administración equilibrada de los recursos hidráulicos que la integran, en atención al conjunto de intereses afectados que, cuando la cuenca se extiende al territorio de más de una Comunidad Autónoma, son manifiestamente supracomunitarios", de modo que "es claro también que las aguas de una misma cuenca forman un conjunto integrado que debe ser gestionado de forma homogénea" ( STC 227/1988, FJ 15).

En definitiva, hemos de concluir que el conjunto de esos intereses "manifiestamente supracomunitarios", "debe ser gestionado de forma homogénea", lo que excluye la viabilidad constitucional de la compartimentación del "régimen jurídico y la administración de las aguas de cada curso fluvial y sus afluentes en atención a los confines geográficos de cada Comunidad Autónoma" ( STC 227/1988, de 29 de noviembre FJ 15).

De conformidad con todo ello, el art. 51 EAAnd debe reputarse inconstitucional y nulo porque, al compartimentar el régimen jurídico y la administración de las aguas pertenecientes a una misma cuenca hidrográfica supracomunitaria, como es la del Guadalquivir, el citado precepto vulnera el art. 149.1.22 CE."

De tales párrafos de la sentencia se desprende claramente que el pronunciamiento de inconstitucionalidad, que se limita al art. 51 EAAnd, viene referido al régimen jurídico de las cuencas intercomunitarias o supracomunitarias, en cuanto resultan afectados intereses supracomunitarios que deben ser gestionados de forma homogénea, por lo que se aprecia la inconstitucionalidad de dicho precepto al compartimentar la gestión atribuyendo competencias a la Comunidad Autónoma, con vulneración del art. 149.1.22 CE.

No se refiere, por lo tanto, al régimen jurídico competencial respecto de las cuencas intracomunitarias y, no solo eso sino que, en respuesta al cuestionamiento del art. 50 del mismo EAAnd, señala que:"Tampoco puede prosperar la impugnación del art. 50.1 a) EAAnd, recurrido con el argumento de que, al no especificar que las competencias allí referidas se proyectan sobre las aguas que "únicamente" transcurran por territorio andaluz, incurre en una ambigüedad buscada a propósito para dar cabida a interpretaciones antagónicas y, por tanto, contrarias al principio de seguridad jurídica. Como es evidente, la declaración de inconstitucionalidad y nulidad del art. 51 EAAnd, en tanto que excepción del art. 50 EAAnd, supone la pervivencia de este último como norma que no admite ni permite otro criterio territorial que el de las aguas que transcurran íntegramente por Andalucía.

Por último, y en relación con el art. 50.2 EAAnd, afirma el Consejo de Gobierno extremeño que sus dudas de constitucionalidad se centran en el último inciso del precepto, en cuanto atribuye a la Comunidad Autónoma de Andalucía facultades de policía del dominio público hidráulico sin dejar claro el tipo de cuencas al que se está haciendo referencia. De acuerdo con el propio recurrente, si se tratara de las intercomunitarias, sería constitucionalmente improcedente que el Estatuto asumiera así una competencia que corresponde al Estado ( STC 161/1996, de 15 de junio). Así es, en efecto, y tal es la razón por la que, declarada la inconstitucionalidad del art. 51 EAAnd, esa interpretación no puede caber en el art. 50.2 EAAnd. Todo ello sin perjuicio de que, como alega el Abogado del Estado, nada impide que la legislación estatal de aguas confiera a las Comunidades Autónomas funciones o facultades de "policía del dominio público hidráulico" en cuencas intercomunitarias ( STC 161/1996, de 17 de octubre), o que, según el art. 17 d) de la Ley de aguas, entre las funciones del Estado en relación con el dominio público hidráulico se encuentre el otorgamiento de autorizaciones cuya tramitación puede encomendarse a las Comunidades Autónomas."

Con ello se declara la pervivencia del referido art. 50 EAAnd en cuanto contempla el régimen competencial de las cuencas intracomunitarias, lo que añadido a lo ya expuesto en relación con el alcance de la inconstitucionalidad declarada del art. 51, lleva a concluir que los pronunciamientos de la sentencia no afectan al ejercicio de competencias de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de aguas sobre las cuencas hidrográficas intracomunitarias de Andalucía.

A ello responden las sentencias de esta Sala de 13-6-2011, rec. 1/2009 y 14-6-2011, rec. 2/2009, resolviendo la impugnación del Real Decreto 1666/2008, de 17 de octubre, sobre traspasos de funciones y servicios de la Administración General del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de recursos y aprovechamientos hidráulicos correspondientes a las aguas de la cuenca del Guadalquivir que discurren íntegramente por el territorio de la Comunidad Autónoma, cuando señalan que: "La declaración de inconstitucionalidad del artículo 51 del Estatuto de Andalucía va expresamente acompañada de la de su nulidad. No hay, repetimos, en la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de marzo de 2011 (a diferencia de lo sucedido en otras anteriores, a partir de la número 45/1989) meros efectos prospectivos, sino declaración de que el precepto de la Ley Orgánica 2/2007 no era compatible, desde su aprobación, con el texto constitucional, por lo que resulta nulo ab initio.

Siendo ello así, la misma declaración de nulidad debe afirmarse respecto del Real Decreto impugnado que no hace sino utilizar la base competencial inadecuada -desde la perspectiva constitucional- que proporcionaba el artículo 51 citado para instrumentar el traspaso de funciones y servicios a la Comunidad Autónoma de Andalucía. En consecuencia, la disposición administrativa objeto de litigio no sólo es que haya dejado de producir efectos "al ser privada de la base material sobre la que operaba que no era otra que el referido título de atribución competencial", sino que debe ser declarada nula"

Se está declarando la nulidad de la norma de traspaso de funciones y servicios en cuanto responde a una atribución inconstitucional de competencias por el art. 51 del EAAnd referido a cuencas supracomunitarias, como resulta del art. 1 del propio Real Decreto 1666/2008 cuando dispone que: "Se aprueba el Acuerdo de la Comisión Mixta Paritaria Gobierno-Junta de Andalucía adoptado por el Pleno en su reunión del día 20 de septiembre de 2008, por el que se traspasan las funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de recursos y aprovechamientos hidráulicos correspondientes a las aguas de la cuenca del Guadalquivir que discurren íntegramente por el territorio de la comunidad autónoma, y que se transcribe como anexo a este real decreto."

Y es en cumplimiento de dichas sentencias que se revierte dicho traspaso de funciones y servicios por el Real Decreto 1498/2011, de 21 de octubre, por el que, en ejecución de sentencia, se integran en la Administración del Estado los medios personales y materiales traspasados a la Comunidad Autónoma de Andalucía por el Real Decreto 1666/2008, de 17 de octubre.

El mismo alcance tiene la sentencia de 5-10-2012, rec 5571/2011 en interés de la Ley, que se refiere también al ejercicio de competencias de la Administración autonómica en relación a la cuenca del Guadalquivir.

Por todo ello y dando respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, ha de entenderse que la anulación por el Tribunal Constitucional, en su sentencia 30/11, de 16 de marzo, al declarar inconstitucional el artículo 51 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por LO 2/07, de 19 de marzo, no afecta al ejercicio de competencias de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de aguas sobre las cuencas hidrográficas intracomunitarias de Andalucía, dado el tenor del artículo 50 del citado Estatuto y lo expresado por la sentencia del Tribunal Constitucional.

En consecuencia y de acuerdo con la interpretación de las normas que se acaba de indicar, procede estimar el recurso de casación interpuesto y desestimar el recurso contencioso administrativo formulado contra la desestimación presunta de inicio de procedimiento de revisión de oficio de la resolución de 23 de marzo de 2010 del Director General de Dominio Público Hidráulico de la Agencia Andaluza del Agua de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, al no apreciarse la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho por incompetencia de la Administración autonómica que se invoca, al referirse a una cuenca intracomunitaria, lo que no se cuestiona por las partes.

Sin que frente a dicha conclusión puedan prosperar las alegaciones de la parte recurrida, que en cuanto se refieren a la concurrencia de los supuestos de admisibilidad del recurso ha de estarse a lo resuelto en el auto de admisión y en cuanto cuestionan la competencia de la Administración autonómica resultan desvirtuadas por lo expuesto en los anteriores fundamentos, teniendo en cuenta que el órgano de la Administración autonómica que adopta la resolución, lo hace en el ámbito de las competencias de la Comunidad Autónoma.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 de la Ley jurisdiccional, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.