ATS, 30 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Junio 2020 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 30/06/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4324/2019
Materia: CONTRATACION PUBLICA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: rsg
Nota:
R. CASACION núm.: 4324/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente
D. José Luis Requero Ibáñez
D. César Tolosa Tribiño
D. Fernando Román García
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 30 de junio de 2020.
La empresa Farmafactoring, S.A. solicita al Servicio Extremeño de Salud el 29 de mayo de 2017, se proceda al pago de facturas enumeradas en el anexo al escrito; se proceda al pago de los correspondientes intereses de demora derivados del retraso en el pago de todas y cada una de las facturas reclamadas, computados según las reglas de cálculo del propio escrito, y se reserva el derecho a solicitar todo coste que se origine como consecuencia del pago tardío de las cantidades antes expuestas que la Administración adeuda a la empresa.
La citada empresa interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la petición señalada, que se tramita como procedimiento ordinario núm. 255/2017, ante el Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 1 de Mérida, siendo estimado parcialmente por la Sentencia de 28 de febrero de 2019.
Las cuestiones suscitadas se concretan en la demanda en cuatro pedimentos: abono de cantidad de principal derivado de las facturas que se entienden impagadas por la recurrente, la cantidad quedó reducida finalmente a 90.300,61 euros; pago de intereses moratorios computando el dies a quo desde la fecha de expedición de las respectivas facturas y el dies ad quem; el período de carencia para la Administración sea de 30 días; existe anatocismo; si procede o no incluir el IVA en el cálculo de las cantidades debidas, y por último, respecto los costos de cobro se interprete el artículo 8.1 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en el sentido de reconocer que los 40.-€ previstos como los citados costes de cobro, se entiende aplicables por cada factura.
El fallo de la sentencia concluye:
"Respecto a principal reclamado por impago de facturas no corresponde fijar cantidad alguna a favor de la actora.
Sí se condena a la Administración demandada al pago a la actora de los intereses de demora correspondientes (que se fijarán en ejecución de sentencia) a la relación de facturas aportadas por la actora en vía administrativa, con exclusión de los correspondientes a las facturas que han sido excluidas por la parte actora (cuatro según ya indicamos) así como las referidas con incidencias por la administración (folios 259 y siguientes del expediente administrativo), al tipo de interés legalmente aplicable, y fijando el dies a quo para el cálculo de los mismos en el día que las mismas tuvieron efectiva entrada en el registro correspondiente del SES (folios 265 y siguientes del expediente administrativo), aplicándoles el período de carencia de 60 días desde la fecha de presentación de la facturas en el registro del SES o 30 días desde la aprobación expresa de la factura; y el dies ad quem en la fecha de su efectivo pago conforme consta a los folios 10 y siguientes del expediente administrativa, excluyendo el IVA en las cuantías base de cálculo. Igualmente, se desestima la demanda en cuanto al anatocismo y costes de cobro."
La sentencia razona respecto de cada aspecto lo siguiente:
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- Sobre el pago de la cantidad principal reclamada:
"La administración demandada aporta con su escrito de contestación (además de la documental que obra en el expediente administrativo) certificado de las facturas alusivo a que al tiempo de la interposición del recurso contencioso-administrativo la cantidad debida por principal era cero.
A la vista de lo expuesto, dada la falta de concreción de la parte actora ya referenciada, y el certificado aportado por la Administración a lo que hemos de unir los datos contenidos en el propio expediente administrativo en cuanto a facturas con incidencias, fechas de pago, etc., se ha de concluir que no se ha acreditado que reste por abonar nada en concepto de principal, debiendo estarse pues a las alegaciones y documental acompañada por la Letrada de la Junta de Extremadura, sin fijación pues de indemnización alguna a favor de la demandante por este concepto."
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- Respecto el cómputo de los intereses de demora y el período de carencia:
"El dies a quo para determinar los intereses de demora se fijará a partir del momento de la presentación de las facturas correspondientes en el registro del SES.
(...)
En cuanto al dies ad quem, es criterio seguido el de efectivo pago.
Por ello, siendo criterio tradicionalmente acorde con la finalidad en sí de los intereses moratorios el de efectivo pago, se estima que ha de seguirse este criterio. En este sentido, y sobre este particular, ante la falta de constatación efectiva por la actora de esta circunstancia, habrá de estarse a las fechas de pago que figuran en el propio expediente administrativo (folios 10 y siguientes).
Y "en cuanto al período de carencia se coincide con la Administración y la referencia a la Sentencia del TSJ de Extremadura nº 171/2017 que menciona, en que dicho período será 60 días desde la fecha de presentación de las facturas en el registro del SES o 30 días desde la aprobación expresa de la factura."
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- Respecto el anatocismo: "En nuestro caso, existen discrepancias en cuanto al principal, dies a quo, período de carencia, etc., como ya se indicó, para el cómputo de los intereses moratorios que requerirá la ulterior liquidación de la deuda debida, por lo que no siendo la cantidad de intereses de demora líquida y determinada, previamente a dictarse sentencia, el anatocismo reclamado por la recurrente no procede."
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- Sobre si procede o no incluir el IVA en el cálculo de las cantidades debidas, la sentencia señala que el artículo 75. Uno, apartado 2 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, se interpreta en el sentido que se viene siguiendo por ese Juzgado, que dicho pago ha de acreditarse, circunstancia no acreditada en este caso.
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- Respecto los costos de cobro: se deniega cualquier tipo de abono por este concepto al entender que no ha concurrido desidia de la Administración en el pago de las facturas, por lo que no le es atribuible responsabilidad por el retraso.
El letrado de la citada empresa FARMAFACTORING ESPAÑA, S.A. plantea recurso de apelación que se tramita con el núm. 60/2019 ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (sede Cáceres), que se resuelve por sentencia de 21 de mayo de 2019, por la que se estima parcialmente el recurso, en el sentido de estimar exclusivamente el abono de 40 euros en concepto de costes de cobro, si bien circunscrito a una cantidad fija por todas las facturas.
La sentencia señala en su fundamento de derecho tercero:
"Sin embargo, no procede el abono de 40 euros por cada factura impagada, en cuanto que el precepto se refiere a la cantidad genérica de 40 euros. En el caso de que el legislador hubiera querido lo manifestado por el apelante, así se habría establecido. En todo caso, la parte pudo haber aportado prueba que acreditara que el cobro de cada factura ascendía a los 40 euros que reclama, pero no ha sido así."
La representación de la entidad BFF Finance Iberia, S.A.U (antigua Farmafactoring España, S.A), ha preparado recurso de casación en el que, después de cumplir en debida forma las exigencias que impone el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), afirma que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, invocando a tal fin lo siguiente.
En primer lugar, el recurrente alega infracción del artículo 5 Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales, en relación con el artículo 75.1.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA.
El escrito achaca a la Sala una aplicación indebida del artículo 5° de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por considerar que los intereses se generan de manera automática sobre la cantidad impagada que incluye el IVA, si este se ha devengado.
Al efecto, invoca sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 6 de marzo de 2019; sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de septiembre de 2014; sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 7 de Barcelona, de 24 de octubre de 2011; y la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 3 de marzo de 2005.
Las sentencias indicadas se pronuncian sobre cuestión no idéntica, en concreto, la inclusión del IVA en el cómputo de los intereses moratorios, sin embargo, en este caso, las sentencias tanto de la instancia como la recurrida le reconocen al recurrente el derecho a cobrar los intereses moratorios. Finalmente, la correspondiente a Cataluña recae sobre un contrato de suministros, donde acuerda que el IVA se devenga con la entrega de los bienes al comprador.
Por último, menciona que se ha dictado Auto del Tribunal Supremo el 8-4-2019, por el que se admitió el recurso casación 7382/2018 preparado por la Generalitat de Cataluña contra la sentencia de 19 de febrero de 2018 (recurso núm. 148/2015), al objeto de resolver si en el cálculo de los intereses debe incluirse el IVA.
En segundo lugar, considera infringidos los artículos 8.1 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en relación con lo establecido en el artículo 6.1 de la Directiva 2011/7/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011.
El escrito plantea solicitud de cuestión prejudicial a fin de que el TJUE declare si el artículo 6.1 de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, debe interpretarse en el sentido de que reconoce al acreedor una cantidad fija de 40 € por crédito o factura pagada tardíamente, o en el supuesto de reclamación acumulada de créditos o facturas, esta cantidad debe ser global por todos los créditos o facturas pagadas tardíamente y reclamadas conjuntamente.
Argumenta la solicitud por entender que la única cuestión prejudicial que se ha planteado hasta la fecha para la interpretación del artículo 6 de la Directiva 2011/17/UE arriba citada, no se ha pronunciado a cerca de la cuestión ahora objeto de duda interpretativa, sino que realizó una "interpretación amplia" del artículo 6.3 de la misma, reconociendo el derecho del acreedor al cobro tanto de una cantidad fija de cuarenta euros (40.-€) además del derecho a un resarcimiento razonable por los gastos de cobro en que haya incurrido, abriendo con ello la posibilidad de que los cuarenta euros (40.-€) no sean la única compensación posible en concepto de indemnización por costes de cobro.
En tercer lugar, se alega la infracción del artículo 4.3 de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento y del Consejo de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales, por entender que el período de carencia para el pago debe ser 30 días, no 60 días, siendo de 60 días, únicamente, en casos excepcionales.
En cuarto y último lugar se invoca, vulneración del artículo 217 LEC y la jurisprudencia sobre la imposibilidad de probar hechos negativos por entender que, ante la alegación de la Administración de haber pagado todas las facturas, el recurrente afirma que le es imposible probar ese hecho porque no sería cierto.
El recurrente apoya el interés casacional objetivo de las cuestiones planteadas para la formación de jurisprudencia, en el artículo 88.2.a), c) y f) de la LJCA.
Por auto de 20 de junio de 2019 el órgano jurisdiccional tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado como parte recurrente, BFF Finance Iberia, S.A.U., y, como parte recurrida, el Servicio Extremeño de Salud, quien ha formulado oposición a la admisión del presente recurso de casación, con ocasión al trámite conferido.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, Magistrado de la Sala.
El recurso de casación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA, habiendo realizado la recurrente un esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación con el juicio de relevancia y la concurrencia del interés casacional objetivo en virtud de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA.
Sin perjuicio de lo indicado, el Letrado del Servicio Extremeño de Salud solicita la inadmisión del recurso de casación en virtud de las siguientes alegaciones:
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- Entiende que falta de prueba que acredite la existencia de deuda principal dado que no enumera de forma adecuada cuáles son las facturas impagadas y el importe de las mismas, hasta el punto de volver a modificar primero en la demanda y después en conclusiones, la cantidad reclamada y posteriormente, volver a hacerlo en el recurso de apelación. La falta de concreción hace imposible que en primera o en segunda instancia pudiera valorar si realmente existe la deuda reclamada. No basta con la aportación masiva de facturas para que se estime la correspondiente pretensión.
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- Respecto los intereses moratorios afirma se ha aplicado correctamente el artículo 216.4 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
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- En cuanto al IVA se considera inexistente la vulneración de la Directiva 2011/7/UE por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad; no se niega que deban abonarse los impuestos que menciona la misma, pero la jurisprudencia exige que se acredite que se ha abonado el IVA pertinente, o que la ausencia de abono del mismo, ha conllevado algún tipo de perjuicio económico para la parte. Sin embargo, la parte se limita a alegar que lógicamente debió pasarse el IVA, pero ninguna prueba aporta que así lo acredite.
Cumplidas las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, coincidiendo en ello con la parte recurrente, entiende que, en principio, y sin perjuicio de los demás pronunciamientos que se consideren procedentes, presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente cuestión:
Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente a si la cantidad fija de 40 € por gastos de cobro del artículo 8.1 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas para la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que transpone a nuestro ordenamiento el art. 6.1 de la Directiva 2011/7, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, debe interpretarse en el sentido de reconocer que los 40 € deben abonarse por cada una de las facturas abonadas con demora, o como cantidad única por el conjunto de todas ellas.
La cuestión presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, porque la sentencia recurrida sienta una doctrina que afecta a un gran número de situaciones por trascender del caso objeto del proceso [ artículo 88.2 c) LJCA].
En virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por el representante de BFF Iberia, S.A.U. contra la sentencia de 21 de mayo de 2019 dictada en recurso de apelación núm. 60/2019, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (sede Cáceres).
Debemos precisar que la cuestión en la que, en principio, se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, y sin perjuicio de los demás pronunciamientos que se consideren procedentes, la referida en el anterior fundamento jurídico.
E identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 8.1 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas para la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y el artículo 6.1 de la Directiva 2011/7, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011.
Lo señalado debe entenderse sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 4324/2019.
-
) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación de BFF Finance Iberia, S.A.U contra la sentencia núm. 77 de 21 de mayo de 2019, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (Sala Cáceres), dictada en el recurso de apelación núm. 60/2019.
-
) Precisar que las cuestiones en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente a si la cantidad fija de 40 € por gastos de cobro del artículo 8.1 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas para la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que transpone a nuestro ordenamiento el art. 6.1 de la Directiva 2011/7, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, debe interpretarse en el sentido de reconocer que los 40 € deben abonarse por cada una de las facturas abonadas con demora, o como cantidad única por el conjunto de todas ellas.
-
) Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 8.1 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas para la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y el art. 6.1 de la Directiva 2011/7, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011.
Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones o normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de apelación la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez D. José Luis Requero Ibáñez
D. César Tolosa Tribiño D. Fernando Román García
D. Dimitry Berberoff Ayuda
