ATS, 23 de Junio de 2020

La representación procesal de Centros Residenciales Savia, S.L.U. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de las reclamaciones de intereses de fecha 29 de enero de 2016 en cuantía de 391.511,75 euros por pago tardío de facturas de febrero a octubre de 2015 relacionado con contratos formalizados con la Consellería de Justicia y Bienestar social de la Generalitat Valenciana en fechas 11 de julio de 2001, 7 de octubre de 2004, 31 de octubre de 2007 y 20 de febrero de 2013, además de los gastos de cobro que se cuantifican en 170.856,12 euros.

Dicho recurso, registrado con el número 378/2016, fue estimado parcialmente por la sentencia de 20 de mayo de 2019 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

En lo que interesa al presente recurso, referido a los costes de cobro, la sentencia recurrida justifica en su fundamento de derecho tercero lo siguiente:

" La Administración también discute los gastos originados por el cobro de estas facturas que cuantifica y justifica en 170.856,12 euros al haberse anticipado el importe de dichas cantidades por entidades bancarias, las cuales como consecuencia del negocio bancario que realizan le han cobrado intereses y otros gastos por el descuento del importe de las facturas y el anticipo realizado.

Respecto a la inclusión en los costes de cobro de los gastos de descuento bancario como consecuencia de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, señala la misma en su considerando 19 (...) El considerando 20 por su parte, (...) Consecuente con dicho razonamiento el artículo 6, regulador de la compensación por los costes, establece (...):

Esta Sala no ha venido reconociendo la inclusión en este concepto de los gastos derivados de descuento bancario en la medida en que tratándose de un mecanismo para la obtención de liquidez por la empresa, indudablemente relacionado con la morosidad de la Administración, por este mecanismo la empresa percibe, mediante precio - el importe del descuento- la anticipación de las cantidades que le adeuda la Administración, de forma que si cuando ésta abona a su acreedor además del principal, los intereses legales mas siete puntos que vienen establecidos en la Ley 3/2004, más los gastos del descuento bancario, el resultado es que ha cobrado el principal en el momento del pago ( aunque por un tercero), más el importe del coste desembolsado para ello, mas los daños y perjuicios por un retraso (que no ha sufrido por lo anterior) que vienen representados por los intereses, en este caso, privilegiados, precisamente para desalentar la práctica del retraso en el pago, por lo que reconociendo que la Directiva está estableciendo la total indemnidad del acreedor en cuanto a los gastos derivados de la morosidad de la Administración y la compatibilidad completa de los costes derivados del cobro y la indemnización de daños y perjuicios, consideramos que el descuento bancario, en los términos en que se produce, no pueden ser incluidos en dicho concepto.

Expresivo del anterior criterio son las sentencias de esta Sección 5ª, de 6 de mayo de 2015, recurso 146/2013 y de 15 de diciembre de 2015, recurso 356/2013 .

En ellas se incluyen, para lo que aquí interesa, las siguientes declaraciones:

"... 2.- "... los costes de cobro en la cuantía de 34.959,44 €" (página, escrito de demanda).

"..., S.A., no ostenta el derecho a la obtención de cuantía alguna por el concepto de costes de cobro a la vista de la falta de concordancia o de la disimilitud vigente entre el enunciado normativo que toma en consideración esta parte procesal para lograr el abono de un importe económico de 34.959,44 € versus supuesto de hecho que determina la obligación jurídica de la Generalitat de compensar a este empresa por el perjuicio que le ha generado la necesidad de descontar las certificaciones de obra sobre las que va el litigio en una Entidad bancaria (actividad de descuento sobre cuya realidad no ha mostrado oposición alguna el Ente público demandado en los autos 146/2013):

" 1. Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste" ( artículo 8, Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales).

"... Así los gastos o costes ocasionados a esta mercantil en el marco de la ejecución del contrato, debido a que al no haberse hecho efectivo el pago de las cantidades correspondientes a las certificaciones pendientes en la fecha prevista según el art. 200.4 de la LCSP ; art. 152 Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre se ha visto en la necesidad de anticipar con una entidad bancaria los importes de las certificaciones nº 1 a 6, ambas inclusive, y dichos gastos ascendieron a un total de 34.959,44 €" (página 14ª, escrito de demanda).

La disimilitud es clara; y, por ello, el "descuento bancario" no queda incluido dentro del espacio de alcance de los "costes de cobro" de una deuda. Aquí falta cualquier actuación tendente al cobro. El único objetivo que trata de lograrse con el descuento es el de disponer de efectivo, de liquidez con el amparo de un crédito, que se ostenta frente a un Ente de Derecho público, cuyo cobro aún no se ha realizado".

Concluye la sentencia que "Así pues, en cuanto a los costes de cobro, procede su estimación parcial en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 3/2004 que prevé la indemnización por este concepto, siempre que estén debidamente acreditados y en todo caso la cantidad de 40 euros que se añadirán al principal, aunque no exista reclamación, teniendo en cuenta la redacción del precepto tras la reforma operada por la Ley 11/2013 de 26 de julio".

Esta sentencia cuenta con un voto particular, que entiende debió ser estimada la pretensión de la recurrente del cobro de esos gastos, razonando lo siguiente:

"... La Administración ha discutido los gastos originados por el cobro de estas facturas que cuantifica y justifica en 170.856,12 euros al haberse anticipado el importe de dichas cantidades por entidades bancarias, las cuales como consecuencia del negocio bancario que realizan le han cobrado intereses y otros gastos por el descuento del importe de las facturas y el anticipo realizado. La empresa justifica la necesidad de recurrir a esas operaciones bancarias que le han supuesto esos gastos debido al considerable atraso que ha sufrido en el pago de una facturación de 16.190.571,32 euros para afrontar el pago de los salarios de los trabajadores de su plantilla que ascienden a un total de 1.355, que no hubiera podido asumir sin el apoyo bancario obtenido. En este sentido invoca las sentencias ya mencionadas.

En este sentido se debe hacer alusión a la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo que en su considerando 17 (...). Esta Directiva ha sido superada por la 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero cuyo considerando 19 (...). Finalmente, el art. 6 de la Directiva 2011/7/UE establece que (...).

Como vemos en este último precepto y en los propios considerandos de la Directiva mencionados ya no se hace alusión a la posibilidad de los daños y perjuicios causados por el retraso en los pagos pudieran ser compensados con los intereses percibidos, introduciendo de esta manera una concepción más amplia de los daños y perjuicios que se pueden reclamar entre los que cabría entender comprendidos los gastos bancarios por anticipos dinerarios realizados ya que en el nº 3 del precepto aludido se incluyen los gastos por gestión de cobro, entendiendo el discrepante que dentro de esa expresión cabría entender negocios de anticipos bancarios como el factoring, descuentos bancarios... sin tener que limitarlos exclusivamente a la contratación de profesionales del derecho para efectuar la reclamación. En este sentido la sentencia del TSJ de Cantabria nº 97/2014, de 13 de marzo, recurso 210/2013 expresa lo siguiente: "Efectivamente, como argumenta la parte actora la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, de la que es acreedora nuestra Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, preveía en su considerando 17 que " la compensación razonable por los costes de cobro debe preverse sin perjuicio de las disposiciones nacionales en virtud de las cuales un juez nacional pueda reconocer el derecho del acreedor a una indemnización por daños y perjuicios causados por la morosidad del deudor , teniendo en cuenta asimismo que estos costes en que se haya incurrido pueden estar ya compensados por los intereses de demora".

La interpretación propuesta por la Administración del artículo 3.1.e) de dicha Directiva, artículo 8 de la Ley, resultaría no sólo contraria a este espíritu reparador de los gastos generados como consecuencia del impago y morosidad de la que se beneficia el deudor en perjuicio del acreedor. También lo sería a la jurisprudencia constante de los Tribunales que aprecian el resarcimiento de estos costes de descuento o gastos financieros generados como consecuencia directa del impago tempestivo, siempre y cuando se acrediten su existencia real y su conexión, claro está. Así, las SSTS Sala 3ª, sec. 7ª, 27-5-2013, rec. 5159/2010 , 20-2-2012, rec. 3930/2008 y 2-2-2004, rec. 7301/1998 , confirman la indemnización de los gastos financieros generados por el retraso. En concreto, la Sentencia de 14-12- 2001, rec. 9017/1997 de la misma Sala y Sección, ante la demora de la Administración en su obligación de atender a los de las certificaciones de obra, confirma el argumento de que esta morosidad en el pago bien podría haber llevado a la ruina a cualquier empresa, razón por la que incluye los gastos financieros del endoso. Cierto que la reclamación lo es, no en base al artículo 8 de la Ley 3/2004 sino por daños y perjuicios sufridos como consecuencia de esta morosidad. Pero no lo es menos que este último precepto es trasposición del artículo 3.1.a) de la Directiva, y ésta expresamente dispone no elimina esta indemnización de daños y perjuicios, por lo que no cabe interpretar que restringe aquello que de no ser invocado ya se otorgaba. Se trata de añadir conceptos, no de restringir. Y en este sentido se ha pronunciado jurisprudencia menor, como la STSJ de Madrid, sec. 3ª, 18-10-2013, nº 667/2013, rec. 752/2011 , incluyendo como indemnizables en concepto de costes de cobro los gastos financieros de cesión.

Por lo demás, esta Directiva ha sido superada por la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, cuyo artículo 12 fijó como fecha de trasposición el 16 de marzo de 2013. Como fundamento de la nueva regulación del artículo 6 sobre estos costes, el considerando 19(...) Y de ahí que el considerando 20 aluda, además de a los costes internos relacionados con el cobro, al derecho al reembolso de los demás gastos de cobro ocasionados por el retraso en el pago por parte del deudor.

Sabido es que a los órganos judiciales, en cuanto jueces comunitarios, nos es exigible efectuar una interpretación conforme al espíritu y objetivo de las Directivas de aplicación aun cuando no se aprecie puedan desplegar efecto directo. En este caso y habida cuenta de este objetivo evidenciado en la normativa europea, la Sala considera ha de interpretarse en concepto de costes de cobro en el sentido de incluir igualmente los gastos financieros generados por el impago de las certificaciones tempestivamente. En una situación de crisis como la actual, sin esta financiación externa, las empresas cuyo deudor principal es la Administración se verían avocadas a la insolvencia. De ahí que, transcurrido el plazo de los 60 días sin que la Administración haya afrontado el pago, la documental nº 2 aportada con la demanda se considere suficiente para acreditar se trata de un coste del cobro. Lo que no sucede en el caso de autos respecto de las siguientes facturas, cuyo mecanismo de cesión de crédito no puede imputarse al retraso en el pago por la Administración dado que se abonan con anterioridad al trascurso del plazo de los 60 días de que aquélla disponía, máxime cuando ya se van a cobrar los intereses de demora; la GV09/327, de fecha 31 de julio de 2009 y abonada el 14 de agosto; la GV10/127, de fecha 31 de marzo de 2010 y abonada el 12 de mayo de 2010; y la GV10/255, de 28 de junio de 2010, abonada el 11 de agosto de 2010. De ahí que a la cantidad reclamada por este concepto por costes de cesión, 4.707,73 €, haya de restar las cantidades correspondientes a los gastos generados por estas facturas: 203,89 €, 678,51 € y 261,61 € respectivamente (en total 1.144,01 €), lo que supondría, s.e.u.o., 3.563,72 €. A esta cantidad habrá que añadirse los 40 € fijos que establece el artículo 8 de la Ley 3/2004 . Y a estas cantidades se les aplicarán los intereses del 106.2 LJCA desde la fecha de notificación de la sentencia". En los mismos términos cabe hacer mención a la sentencia del T.S.J. de Extremadura de 26-1-2017 y del TSJ de Islas Canarias 369/2013, de 11 de septiembre .

Al respecto cabe invocar la jurisprudencia constante de los Tribunales que aprecian el resarcimiento constante de estos costes de descuento o gastos financieros generados como consecuencia del impago tempestivo siempre y cuando se acredite su existencia real y su conexión ( Sentencia del TS., Sal 3ª de 27-5-2013, recurso 5159/2010 ; 20-2-2012, recurso 3930/2008 ; y 2-2-2004, recurso 7301/1998 , que confirman la indemnización de los gastos financieros generados por el retraso ). Se trata de añadir conceptos y no de restringir puesto que si la Administración hubiese pagado a tiempo se hubiera evitado que las empresas hubieran tenido que recurrir a la financiación bancaria. También en este sentido la sentencia del TSJ de Madrid de 18-10-2013, recurso 752/2011 , ha incluido como indemnizables en concepto de costos de cobro los gastos financieros de cesión...

De igual modo la STSJ de Galicia de 12 de marzo de 2015, recurso 4052/2014 se refiere a los gastos bancarios ocasionados por falta de devolución de un aval ...

En las sentencias aludidas se hace mención a que en una situación de crisis como la actual sin esa financiación externa las empresas cuyo deudor principal es la Administración se verían abocadas a la insolvencia.

También cabe traer a colación la sentencia del T.S. de 27-5-2013, recurso 5159/2010 , que admite los gastos financieros justificados por la empresa de manera escueta...

La sentencia del T,.S. 20-2-2012, recurso 365/2013, se refiere a estos gastos ...

Asimismo la sentencia del T.S. de 2-2-2004, recurso 7301/ 1998 contempla estos gastos ...

Por último de los razonamientos de la sentencia del T.S. de 12-5-2015, recurso 3319/2014 cuando afirma ...

De igual modo esta Sala en la sentencia nº 770/2016, de 26 de septiembre, recurso 396/2013 y 1210/2014, con relación a la demora en el pago de subvenciones a la Universidad de Valencia por parte de la Generalitat Valenciana al haber tenido que acudir la Universidad a préstamos bancarios ante el retraso producido teniendo que pagar un precio por su uso ha reconocido el pago de dichos intereses como indemnización de los perjuicios sufridos y que de otra manera hubieran dado lugar a un enriquecimiento injusto.

El acogimiento de esta pretensión supondría un cambio de criterio con relación al posicionamiento que la Sala ha mantenido sobre esta materia contrario a la admisión de este tipo de gastos a cargo de la Administración, por todas la sentencia de la Sala de 15-12-2015, recurso 356/2013 y la de 6-5-2015, recurso 146/2013 ".

Frente a esta sentencia, la entidad recurrente ha preparado recurso de casación, en el que denuncia, en síntesis, como infringidos el artículo 8 ley 3/2004, de 29 de diciembre, ley de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales; el artículo 6, considerando 19 y 20 de la Directiva 2011/7/UE, de 16 de febrero, que reconocen el derecho del acreedor a reclamar la compensación por los costes de cobro soportados como consecuencia de la demora en el pago por la Administración. Indica que, tiene derecho al abono de los costes de cobro y también a los gastos bancarios por anticipos dinerarios que niega la sentencia recurrida, ello por ser excesivamente restrictiva en cuanto a la interpretación de lo que implica compensación razonable de todos los demás costes de cobro. Por último, denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial y de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de abono de costes financieros soportados por los contratistas por la demora o impago de la Administración, con cita, entre otras, de las STS de 27/05/2013 (rec. 5159/2010), STS de 20/02/2012 (rec. 3930/2008) o la STS de 12/05/2015; las STSJ Cantabria de 13/03/2014 (rec. 210/2013), TSJ de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, de 11/09/2013 ( rec. 709/2011), TSJ Extremadura de 26/01/2017 (rec. 515/2015) y TSJ Galicia de 12/03/2015 (rec. 4052/2014).

Cita como supuestos de interés casacional objetivo los regulados en el artículo 88.3.a) y 88.2.a) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, (en adelante, LJCA), por la necesidad de un pronunciamiento expreso del Tribunal Supremo que resulta la cuestión suscitada en cuanto al abono de los gastos de cobro, evitando pronunciamientos contradictorios y pudiendo afectar a un gran número de situaciones por la demora en el pago de las administraciones contratantes que dan lugar a este tipo de gastos.

Por auto de 30 de octubre de 2019 la Sala sentenciadora tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala, como parte recurrente, la representación procesal de la mercantil Centros Residenciales Savia, S.L.U. y, como parte recurrida, la abogada de la Generalidad Valenciana que, con ocasión al trámite conferido ha formulado alegaciones de oposición a la admisión del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, Magistrado de la Sala.

Conviene destacar, antes de nada, que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA, habiendo realizado la recurrente el esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación con el juicio de relevancia y la concurrencia del interés casacional objetivo en virtud de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA.

Considera esta Sala y Sección que, de forma coincidente a lo solicitado por la parte recurrente, la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en:

Determinar si, al amparo de lo establecido en el artículo 6 de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del artículo 8 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad, el contratista tiene derecho al abono de los gastos derivados del descuento bancario que ha tenido que afrontar para obtener los anticipos del importe de lo facturado, ello como costes de cobro asociados a las reclamaciones de intereses.

En el presente caso, se considera que concurre con claridad el supuesto de alcance general del artículo 88.2.c) LJCA, en cuanto que trasciende del caso concreto al referirse a materia de contratación pública, donde con frecuencia se producen demoras en el pago de las facturas correspondientes por la Administración, generando así determinados gastos, lo que también puede producir pronunciamientos contradictorios entre los Tribunales, dándose así la circunstancia prevista en el artículo 88.2 a) LJCA, lo que aconseja un pronunciamiento de esta Sala que aclare la cuestión debatida.

En definitiva, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, procede admitir el presente recurso de casación preparado por la representación procesal de la mercantil Centros Residenciales Savia, S.L.U. contra la sentencia de 20 de mayo de 2019 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso ordinario número 378/2016.

Y, a tal efecto, precisamos que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la señalada en el fundamento anterior y señalamos que las normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación son: el artículo 6 de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y del artículo 8 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 7432/2019.

Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la mercantil Centros Residenciales Savia, S.L.U. contra la sentencia de 20 de mayo de 2019 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso ordinario número 378/2016.

Segundo. - Precisamos que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar si, al amparo de lo establecido en el artículo 6 de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del artículo 8 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad, el contratista tiene derecho al abono de los gastos derivados del descuento bancario que ha tenido que afrontar para obtener los anticipos del importe de lo facturado, ello como costes de cobro asociados a las reclamaciones de intereses.

Tercero. - Identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, la contenida en los artículos 6 de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y 8 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Ello sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Cuarto. - Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. - Comunicar inmediatamente al órgano jurisdiccional de apelación la decisión adoptada en este auto.

Sexto. - Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman.

D. Luis María Díez-Picazo Giménez D. José Luis Requero Ibáñez

D. César Tolosa Tribiño D. Fernando Román García

D. Dimitry Berberoff Ayuda