ATS 481/2020, 18 de Junio de 2020

La Audiencia Provincial de Vizcaya (sección 1ª) dictó sentencia, de fecha 25 de septiembre de 2019, en el Rollo de Sala 51/2016 dimanante del Procedimiento Ordinario 4895/2014, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, en cuyo fallo se acuerda, entre otros pronunciamientos, condenar al acusado Luis Angel como autor de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve de años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así mismo, se le impone la prohibición de aproximarse, a menos de quinientos metros, de Luz., de su domicilio, trabajo o lugar en que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante un periodo de diez años. Se le impone, por un plazo de seis años, la medida de libertad vigilada con posterioridad a la pena de prisión, que incluirá el seguimiento de programa de educación sexual y el abono de las costas procesales, con inclusión de las generadas por la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Luz. en 15.000 euros, más intereses del art. 576 LEC.

Luis Angel presentó, bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. Francisco Javier Fortes Ranera, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 28 y 178 del Código Penal.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º del Código Penal, por error en la apreciación de la prueba.

3) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque en la sentencia se declaran probados hechos que predeterminan el fallo.

4) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los derechos de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva en relación con el principio de in dubio pro reo.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo a las partes y el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación. La acusación particular que ejerce Luz., bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Amparo Ramírez Plaza, se opuso al recurso y, subsidiariamente, lo impugna.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

El cuarto motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, en relación con el principio de in dubio pro reo.

1. La parte recurrente sostiene, en síntesis, que el procesado ha sido condenado sin prueba suficiente para enervar su derecho a la presunción de inocencia. Considera que su condena se sustenta, únicamente, en la declaración de la víctima y de una testigo, sin que ninguna de ellas reúna los requisitos jurisprudenciales para integrar prueba de cargo. Indica que la propia víctima reconoció que, con anterioridad a los hechos, había fumado "porros" y ello podría haber influido en su capacidad para recordar los hechos, además de que denunció seis días después de que se produjeran. Añade, finalmente, que los restos de semen que se encontraron en los pantalones que, el día de los hechos, llevaba puestos la víctima, pertenecen a dos varones distintos y ninguno de ellos coincide con el perfil genético del procesado.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 496/2016 de 9 de junio, 24/2018, de 17 de enero y 45/2018, de 26 de enero).

   En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( SSTS 291/2018 de 18 de junio y 30/2016, de 14 de julio).

3. La sentencia recurrida declara probado, entre otros pronunciamientos, que el procesado Luis Angel nació en Bolivia el día NUM000 de 1989, tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y no consta que tenga residencia legal en España.

   Sobre las 4 horas del día 26 de octubre de 2014, el procesado se había citado en unas escaleras, situadas en DIRECCION001 ( DIRECCION000), con Luz., de 16 años de edad (nacida el NUM001 de 1998), con la que había tenido relaciones sexuales con anterioridad, y con Berta., de 15 años de edad (nacida el NUM002 de 1989). El procesado las invitó a subir a su domicilio, situado en una calle de dicha localidad, con el pretexto de hablar, ver una película y escuchar música. Ambas accedieron a acompañarle.

   Una vez en el interior de la vivienda el procesado las condujo a su habitación, cuya puerta cerró por dentro con un pestillo. Las dos menores se sentaron encima de la cama y, pasados unos minutos, el procesado se acercó al lugar de Luz., le agarró las manos y se colocó sobre ella, que intentó apartarle y le dijo, en varias ocasiones, que la dejase en paz. Berta. trató de separarles y el procesado le dio un golpe en la cara con la mano abierta, lo que provocó que dicha menor, que se encontraba aturdida por la ingesta de bebidas alcohólicas y cannabis, cayera al suelo.

   A continuación, el procesado, con ánimo libinidoso, intentó besar a Luz., a pesar de la oposición de ésta, le bajó las mallas y las bragas hasta el tobillo, sin que conste suficientemente acreditado que le introdujera dos dedos en la vagina y, finalmente, se desabrochó el pantalón y la penetró vaginalmente. Con posterioridad Luz. y Berta. aprovecharon un momento, en que se apagó la luz de la habitación, para abandonar el domicilio.

   Como consecuencia de estos hechos Luz. presenta sintomatología ansioso-depresiva de corte post-traumático, compatible con cuadro de estrés post-traumático, recibe atención y seguimiento psiquiátrico ambulatorio, con medicación ansiolítica e hipnótica, y es previsible que le que de, como secuela, una perdida de confianza en las personas del sexo masculino. Berta., que no presento denuncia, no sufrió lesión por el golpe que le propinó el procesado, ni precisó de asistencia médica.

   El tribunal de instancia asentó su pronunciamiento, esencialmente, en el testimonio prestado por la víctima en el juicio oral, una vez alcanzada la mayoría de edad. El tribunal de instancia señala que, a pesar de las múltiples reticencias de la víctima a describir lo ocurrido, tanto en las declaraciones prestadas ante la policía, en fase instructora y en el plenario, como cuando relató los hechos al volver a su centro de protección y ante su educadora, ha mantenido una coincidente versión de los mismos en los términos en que se declara probado en la sentencia impugnada. Precisó que se había fugado del centro de protección, conoció a Berta, también fugada, y acudieron juntas a la casa de la abuela de esta última. Ella recibió un whatsapp de un tal " Nota" o " Corsario" que le dijo de salir y aceptaron verse en unas escaleras, en las que estuvieron fumando porros, sobre todo el acusado y Berta. y, como hacía frío, accedieron a ir a su casa, en la que situó unos hechos que coinciden con los recogidos en la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada.

   La sala califica su relato de mantenido, terminante, detallado, lógico, coherente, sin faltas ni modificaciones significativas e indica que no apreciaron móviles de odio, resentimiento o venganza hacía el acusado, ni tampoco un móvil económico por el hecho de que, legítimamente, se ejercite acusación particular y se solicite una indemnización.

   En segundo lugar, ha valorado el tribunal otros elementos probatorios que vienen a corroborar la declaración de la víctima.

   - La testigo Berta., pese a que también mostró reticencias a relatar lo ocurrido, el tribunal indica que confirmó aspectos esenciales de la situación y del relato ofrecido por la víctima. Al respecto señaló que, como ella había bebido alcohol y había fumado más porros que Luz., estaba "catatónica"; recuerda que estando en el suelo escuchaba quejas de esta última. El tribunal precisa que, aunque la testigo sostuvo que no recordaba manifestaciones, más precisas, que había efectuado en fase instructora respecto a la agresión sexual sufrida por Luz., dijo que no desmentía sus declaraciones anteriores, porque lo reflejado en ellas era verdad. Destaca el tribunal que, en cualquier caso, corroboró que escuchaba las quejas de su amiga en ese momento.

   -Los agentes de la Policía Autonómica Vasca NUM003 y NUM004 manifestaron, en el plenario, que recibieron la primera declaración de la víctima e indicaron que fue muy clara y taxativa y que facilitó muchos detalles del piso y de la habitación en la que ocurrieron los hechos.

   -La testigo Isabel, coordinadora del centro protección al que, después de los hechos, fue devuelta la menor Luz., manifestó que la encontró muy triste y retraída y al preguntarle por lo ocurrido se puso a llorar. Le dijo que había tenido un incidente, pero no quería hablar del mismo y, pasadas unas horas, le contó que un chico había abusado de ella en una casa de DIRECCION000 a la que acudió con él y otra amiga. Le indicó que la había penetrado y que no quería denunciar, porque tenía miedo de que no la creyeran, pero luego, más calmada, dijo que sí quería y la acompañó a la comisaría. La testigo manifestó que otro compañero y ella la creyeron y precisó que nunca antes había fantaseado con estos temas.

   - La prueba pericial psiquiátrica médico forense, practicada en el acto del juicio oral, puso de manifiesto que el relato que efectuó la menor, en el curso de la entrevista, resultó lógico, estructurado, sin contradicciones, enmarcado en el tiempo y en el espacio y que cumplía con criterios de realidad, pese a su actitud de no colaboración. Las peritos indicaron que no observaron rasgos tendentes a la fabulación, ni algún tipo de motivación, beneficio o ganancia secundaria. Destacaron que el relato estuvo acompañado de una adecuación de afecto y se registraron expresiones emocionales esperables, sobre todo una actitud evitativa y sintomatología ansioso depresiva de corte postraumático.

   Frente a los elementos probatorios expuestos, el procesado negó cualquier encuentro sexual con Luz., incluso el haber estado con ella y con Berta. en unas escaleras de DIRECCION000, pero sostuvo que había tenido, con anterioridad, varios encuentros sexuales en su vivienda con la menor Berta., pero también negó haber estado con ella día de los hechos. Sostuvo que Luz. nunca había estado en su piso. Añadió que en la mañana de ese día estuvo en DIRECCION002, en la casa de su novia, con la que dijo tener un hijo. Confirmó que la puerta de su dormitorio tiene un cerrojo y el tribunal precisa que este extremo fue puesto de manifiesto por los agentes de policía que, en el curso de la inspección ocular, realizaron una fotografía del mismo.

   Por otra parte, el tribunal señala que no tienen ninguna relevancia, en orden a desvirtuar la participación del acusado en los hechos, la circunstancia puesta de manifiesto por la defensa, respecto al resultado de la prueba de ADN en la que se obtuvieron restos de esperma sobre distintas partes de las mallas que llevaba puesta la víctima en el momento de los hechos. Al respecto señala que, a pesar de dicha alegación, la defensa no interrogó a la denunciante, en momento alguno, en relación con dicha cuestión, ni le preguntó acerca de las relaciones sexuales que pudo tener con posterioridad al día de los hechos y hasta el momento en que se quitó las esas mismas mallas que fueron puestas a disposición de la policía para su posterior análisis. En definitiva, el tribunal señala que la referencia que hizo la defensa a la pericial practicada no tiene ninguna eficacia exculpatoria.

   Tampoco la tiene el hecho de que la víctima tardara unos días en presentar la denuncia, si se tiene en cuenta, como indica el tribunal de instancia, que se encontraba huida del centro de protección y cuando la policía la encontró y reintegró al mismo fue cuando contó los hechos a la coordinadora y ésta la acompañó a la comisaría, en la que presentó la denuncia. Dicha circunstancia no afecta a su credibilidad, máxime si se tiene en cuenta que las peritos forenses pusieron de manifiesto que la menor era reacia a contar los hechos porque temía que no la creyeran.

   El tribunal concluye que la declaración de la víctima cumple, con creces, los requisitos jurisprudencialmente establecidos para integrar prueba de cargo suficiente y añade que cuenta con múltiples corroboraciones periféricas.

   En definitiva, no se ha producido ninguna lesión del derecho de presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al acusado, porque el tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, la razón o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado. Ello se infiere de la declaración de la víctima que fue considerada por el Tribunal como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, además de persistente y corroborada por otras fuentes de prueba.

   La credibilidad o fiabilidad que se conceda a la víctima y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no revisables en casación, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia. Ahora bien, sobre este particular, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de su credibilidad le corresponde en exclusiva al tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente. En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso no presenta tacha alguna.

   Finalmente, el tribunal expone suficientemente las pruebas que sustentan su convicción incriminatoria y lo hace de forma razonada y razonable, cumpliendo con el deber constitucional que impone el artículo 120.3 de la Constitución, sin que albergara ninguna duda que pudiera justificar la aplicación del principio de in dubio pro reo.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El primer motivo se plantea, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 28 y 178 del Código Penal.

1. Con independencia de la nominación de este motivo, la parte recurrente reitera la insuficiencia de prueba para acreditar la participación del acusado en los hechos que se le atribuyen. Indica, nuevamente, que ese día no estuvo con la denunciante ni con su amiga, sino que estuvo en la casa de su novia, en DIRECCION002. Cuestiona, finalmente, la credibilidad de la víctima que se había fugado de un centro de protección y estuvo fumando porros el día en que indica que se produjeron los hechos.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de Ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 445/2015, de 2 de julio, 131/2016, de 23 de febrero, y 238/2018, de 22 de mayo, entre otras).

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos que se han declarado probados, sobre la base de las pruebas practicadas, valoradas por el tribunal de instancia y analizadas en el primer motivo de recurso, al que nos remitimos, la descripción de los mismos conduce, ineludiblemente, a la aplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal, al atribuir al procesado una conducta que atentó a la libertad sexual de la víctima, al penetrarla vaginalmente mediante el empleo de la violencia que expresamente se indica, lo que integra el delito de agresión sexual que tipifican los referidos preceptos.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

1. La parte recurrente cita, en sustento del error invocado, el informe de ADN en el que consta el hallazgo de perfil genético de dos varones en las mallas que vestía la víctima el día de los hechos, sin que ninguno de ellos se correspondiera con el del acusado.

2. Esta Sala ha señalado en numerosas sentencias que la vía del error en la apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del motivo.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba expuesta, al ofrecer una nueva valoración de signo exculpatorio que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el tribunal de instancia, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al primer motivo de recurso. Al efecto, como consta señalado por la sala, ninguna relevancia tiene el resultado de dicha prueba, por las razones que se han expuesto, en el fundamento jurídico primero, al analizar el cuarto motivo de recurso.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado de conformidad con lo previsto en artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se plantea, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque en la sentencia se declaran probados hechos que predeterminan el fallo.

1. La parte recurrente cita, en apoyo del vicio que invoca, las expresiones "y una vez en el interior de la vivienda, el procesado las condujo a su habitación, que cerró dentro con un pestillo" y "se acercó al lugar de Luz., la tumbó sobre la cama, agarrándola de las manos y se colocó sobre ella".

   Considera que estas expresiones permiten deducir el hecho denunciado e integran la base de su calificación jurídica.

2. El quebrantamiento de forma que se denuncia cometido presupone el que se consignen como hechos probados conceptos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos, y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo, y ello con la finalidad de impedir que las sentencias penales sustituyan los relatos de los hechos, tal y como acontecieron en la realidad, por expresiones jurídicas que suponen, ya de antemano, la valoración penal del comportamiento, porque de esta manera se impide saber en qué consistió el hecho y se vulnera el derecho de defensa ( SSTS 780/2016, de 19 de octubre y 548/2017, de 12 de julio).

3. El vicio denunciado de predeterminación del fallo no es viable cuando el juzgador, como en este caso, emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias al conformar su relato histórico.

   Hemos mantenido, que lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales. En realidad, el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica-imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica. La presencia de esas expresiones es fruto de la valoración suficiente de la prueba que se ha citado al analizar, en el fundamento jurídico primero, el cuarto motivo de recurso, por lo que procede su inclusión en los hechos probados.

   Por todo ello, el motivo debe ser desestimado de conformidad con lo previsto en artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: