ATS 472/2020, 11 de Junio de 2020

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete se dictó sentencia, con fecha cuatro de marzo de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 7/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete, como Procedimiento Ordinario nº 1/2017, en la que se condenaba a Alfredo como autor de un delito de lesiones agravadas del artículo 149 del Código Penal a la pena de seis años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo y para el ejercicio de la profesión de vigilante y portero de seguridad, en ambos casos durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se le condenó, asimismo, a indemnizar a Ángel en la cantidad de quince mil quinientos cincuenta euros, más los intereses legales correspondientes, con responsabilidad civil subsidiaria de Protalba Servicios Auxiliares S.L. y responsabilidad directa de Axa Seguros Generales S.A. (si bien en este caso es apreciable una franquicia de trescientos euros). Los intereses legales aplicables a la aseguradora serán los previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros desde la fecha del siniestro.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Alfredo, al que se adhirió la empresa Protalba Servicios Auxiliares S.L., ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Castilla La Mancha, que, con fecha uno de octubre de 2019, dictó sentencia por la que estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto y se acordó revocar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, en el sentido de absolver a Alfredo del delito de lesiones agravadas del artículo 149 del Código Penal por el que había sido condenado, y se le condenó por un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.2º del mismo cuerpo legal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la profesión de vigilante y portero de seguridad, en ambos casos, durante el tiempo de la condena.

Se le condenó, asimismo, a indemnizar, con responsabilidad civil subsidiaria de Protalba Servicios Auxiliares S.A. y directa de Axa Seguros Generales S.A. (si bien en este último caso es apreciable una franquicia de trescientos euros), a Ángel en la cantidad de quince mil quinientos cincuenta euros, más los intereses legales correspondientes, que para la aseguradora serán los previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro; así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María de la Concepción Moreno de Barreda Rovira, actuando en nombre y representación de Alfredo, alegando como motivos:

1. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión contemplado en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

2. Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 152.1.2º, en relación con el artículo 149 del Código Penal.

La empresa Protalba Servicios Auxiliares S.L., a través de escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Eva Navarro Gabaldón, presentó escrito de adhesión al recurso presentado por Alfredo.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión contemplado en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

1. El recurrente afirma que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva toda vez que se le ha impuesto una pena que, según entiende, nada tiene que ver con los hechos descritos en el factum por el que se le condena. Sostiene, asimismo, que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al haber sido condenado sin prueba de cargo suficiente que permita tener por acreditado que fuese autor de las lesiones que sufrió el perjudicado y afirma que el Tribunal Superior de Justicia no ha motivado adecuadamente la pena impuesta sobre la base del concurso ideal de delitos apreciado en esa instancia.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010).

3. En el caso, se declara probado que, sobre las 04:00 horas del día 25 de diciembre de 2015, Alfredo, con antecedentes penales no computables, se encontraba trabajando en el Pub La Barbacoa, sito en la calle Concepción de Albacete, empleado con la categoría profesional de conserje - portero por Protalba Servicios Auxiliares S.L. (que tenía contratado seguro de responsabilidad civil de explotación con Axa Seguros Generales S.A.). En cumplimiento de las funciones que tenía encomendadas se enfrentó con Ángel, que se hallaba bajo los efectos de bebidas alcohólicas y sin que haya quedado debidamente acreditado que llegase éste a golpearle; cuando el segundo abandonaba el lugar, Alfredo le dio alcance, le propinó un puñetazo y, agarrándolo por el torso, lo levantó en vuelo para lanzarlo seguidamente contra el suelo, y hubiese seguido golpeándole si no fuese separado por otras personas.

   Como consecuencia de la agresión Ángel sufrió un traumatismo craneoencefálico que le ocasionó una hemorragia subaracnoidea y subdural en cuya curación se invirtieron 206 días, de los que 10 de ellos fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales y el resto no impeditivos, quedándole como secuela hiposmia de carácter grave.

   Como consecuencia de la estimación parcial de recurso interpuesto, en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia se añade la siguiente expresión en el relato de hechos probados:

   Al ejecutar los hechos constitutivos de la agresión, el acusado no se representó o, aun representándoselo, no aceptó el resultado producido.

   Las quejas formuladas no pueden ser acogidas. El recurrente plantea en este primer motivo de recurso diversas cuestiones.

   De un lado, y en lo atinente a la calificación de los hechos, no puede obviarse que, tal y como consta en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, fue la parte recurrente quien planteó de forma alternativa o subsidiaria la calificación de los hechos como constitutivos de un delito doloso de lesiones del artículo 147 del Código Penal -en cuanto a la acción de golpear, levantar y tirar a la víctima al suelo-, en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.2º en relación con el artículo 149, ambos del mismo cuerpo legal -en cuanto al resultado-.

   El órgano de apelación acoge parcialmente los argumentos expuestos por el recurrente y concluye que, a diferencia del criterio sostenido en la instancia por la Audiencia Provincial, el resultado producido es más grave del que la acción realizada por el acusado podría probablemente producir, al agarrar a Ángel por el torso, levantarlo en vuelo y lanzarlo contra el suelo. Se estima, en este sentido, que el resultado de la pérdida del olfato por parte del perjudicado se atribuye a un comportamiento imprudente y no doloso del acusado, toda vez que el riesgo de que el resultado se produzca se representa como probable y no como previsible o muy previsible.

   Esta cuestión se encuentra íntimamente relacionada con la suficiencia de la prueba de cargo, ampliamente analizada en la sentencia recurrida, donde se estimó que ninguna vulneración de los derechos constitucionales del recurrente se habría producido, indicando que el Tribunal de instancia dispuso de prueba de cargo bastante para concluir que los hechos sucedieron en la forma descrita en el factum y que, por tanto, el recurrente agarró a Ángel por el torso, lo levantó en vuelo y lo lanzó contra el suelo.

   A tal fin, destacaba que la Sala a quo tomó en consideración las declaraciones de los testigos que depusieron en el Plenario quienes declararon, de forma coincidente, que Ángel fue arrojado al suelo por Alfredo. En efecto, ante la negación de los hechos por parte del acusado y la ausencia de recuerdo de la víctima, el órgano de apelación refrenda las conclusiones alcanzadas en la instancia conforme a las cuales y, pese a la versión exculpatoria del recurrente -quien sostuvo que el perjudicado pudo haberse caído- la Sala sentenciadora otorga credibilidad a los testimonios prestados por Fernando, Florian, Fulgencio, quienes coincidieron en afirmar que vieron cómo el acusado golpeaba a Ángel y posteriormente, lo lanzaba contra el suelo; el testimonio de Hernan, quien manifestó que intentó separar al acusado de Ángel, según expuso, "para que no se buscase una ruina"; y, en particular, por su relevancia, el testimonio de un agente de la policía municipal que se hallaba fuera de servicio y quien declaró haber visto cómo el acusado sacaba a empujones a otra persona del local, cómo le pegaba un puñetazo y cómo, acto seguido, le cogía del torno y lo lanzaba contra el suelo, quedando aquel inconsciente.

   Rechazaba así el Tribunal de apelación las alegaciones del recurrente y descartaba, asimismo, que la lesión sufrida por el perjudicado se hubiese producido con posterioridad a los hechos, dado que, tal y como consta en el informe médico forense, la lesión padecida por Ángel "es causa suficiente para originar la secuela resultante y existe una evolución sintomática que permite establecer una relación de causalidad".

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en las declaraciones testificales, corroborada por prueba pericial adicional, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante y como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, por lo que los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones exculpatorias de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a quienes en una u otra condición procesal han depuesto ante el Tribunal, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano judicial conceda a aquéllos constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

4. En cuanto a la otra cuestión suscitada, como es, la denunciada vulneración del deber de motivación en relación con la individualización de la pena de prisión impuesta, observamos que el Tribunal Superior de Justicia también abordó cumplidamente esta cuestión en el indicado fundamento jurídico cuarto tras modificar la calificación jurídica de los hechos.

   En este sentido se advierte que el órgano de apelación, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 77.2 del Código Penal, conforme al cual se aplicará la pena prevista para la infracción más grave sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, impone la pena en su límite máximo -tres años de prisión-, en atención a la violencia empleada y al estado de embriaguez de la víctima. Se atiende, asimismo, a que cuando ocurren los hechos Ángel ya se halla fuera del establecimiento en el que prestaba sus servicios el acusado como conserje - portero, de forma tal que no se advierte un peligro de altercado o de seguridad para dicho establecimiento.

   La queja formulada no puede ser acogida. Tal y como hemos declarado en sentencia 183/2018, de 17 de abril, con cita, entre otras, de la sentencia de esta Sala 1408/2000 de 13 Sep. 2000, Rec. 4987/1998 "la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada «a tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación». El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que la regulan.

   A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial.

   Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, iniciada en la STS de 25 Feb. 1989, señaló que una ausencia de fundamentación deviene absolutamente recusable y añadía "seria ha de ser la individualización judicial y no reducible a simples espacios de recusables prácticas estereotipadas.

   La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

   El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria".

   Como lo ha estimado el Tribunal Superior de Justicia, la imposición de la pena máxima imponible está justificada en atención a las circunstancias concurrentes, que evidencian el peligro inherente a la acción del recurrente dado el estado de embriaguez en el que se hallaba el perjudicado y a la violencia desplegada.

   Es por ello que, dentro del margen penológico en el que nos podemos mover (mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, art. 77 CP), la decisión de imponer la pena máxima es conforme a la jurisprudencia de esta Sala, al expresar los elementos que llevan a establecer la pena de tres años de prisión, atendiendo a las circunstancias concurrentes; procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

   Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de las penas en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente en su legítima discrepancia ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de apelación sobre la individualización de la pena.

   Procede, pues, inadmitir el citado motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 152.1.2º, en relación con el artículo 149 del Código Penal.

1. Sostiene que a tenor del relato de hechos probados, tras la modificación introducida por la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, los hechos deberían ser calificados, en su caso, como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal al no existir prueba del carácter definitivo de la lesión, dado que ésta puede mejorar o incluso remitir de forma espontánea con el tiempo. Entiende que esta secuela no se halla directamente vinculada al hecho enjuiciado y que no debe tenerse en cuenta para la cualificación del delito de lesiones, debiendo valorarse a los efectos de la indemnización procedente.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril).

3. Este motivo también debe inadmitirse. La parte recurrente cuestiona la calificación que realiza el Tribunal de apelación, y entiende que no resulta correcta la subsunción efectuada.

Para justificar lo pretendido, la parte recurrente se aparta del factum declarado probado y sostiene que no existe prueba del carácter definitivo de la lesión de forma tal que los hechos serían constitutivos, en su caso, de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal.

Procede recordar que el Tribunal Superior de Justicia estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado y, acogiendo los argumentos planteados en el tercer motivo del recurso, concluyó que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.2º, en relación con el artículo 149, ambos del mismo cuerpo legal, al considerar que el resultado producido, esto es, la pérdida del olfato, se atribuye a un comportamiento imprudente y no doloso. Pero en todo caso, el resultado se puede atribuir al comportamiento del autor.

Los argumentos expuestos en torno a la valoración de la secuela se sitúan en el ámbito de la valoración de la prueba, por lo que nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, sin perjuicio de aclarar que, de conformidad con las conclusiones alcanzadas en la instancia al respecto de la valoración de la prueba pericial, la pérdida olfativa del lesionado es grave, y si bien los médicos forenses no descartaron que pudiese mejorar en el futuro, consideraron que había muy pocas garantías de que ello sucediera, habida cuenta de los meses transcurridos y la invariabilidad en el diagnóstico emitido por el servicio de otorrinolaringología .

Procede, pues, la inadmisión del motivo conforme establecen los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: