SAP Girona 708/2020, 3 de Junio de 2020
| Ponente | FERNANDO LACABA SANCHEZ |
| ECLI | ES:APGI:2020:810 |
| Número de Recurso | 324/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 708/2020 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 1ª |
Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120188214242
Recurso de apelación 324/2020 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Girona Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1300/2018
Parte recurrente/Solicitante: CENTRE CORALI,S.L.
Procurador/a: Edurne Diaz Tarragó
Abogado/a: Carles Reig Bordas
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,S.A
Procurador/a: Gregoria Tuebols Martinez
Abogado/a: MARIA DEL CARMEN FERNÁNDEZ MORENO
SENTENCIA Nº 708/2020
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez Fernando Ferrero Hidalgo Carles Cruz Moratones Girona, 3 de junio de 2020
En fecha 5 de marzo de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1300/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Edurne Diaz Tarragó, en nombre y representación de CENTRE CORALI,S.L. contra la Sentencia de fecha 27/12/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Gregoria Tuebols Martinez, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,S.A.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: "FALLO
Que, desestimando la demanda presentada por la representacion procesal de CENTRE CORALI SL, debo declarar y declaro no haber lugar a la condena pretendida de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA .
Condeno a la actora al pago de las costas de este juicio."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 03/06/2020 de forma telemática.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Fernando Lacaba Sánchez.
Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se expone a continuación.
Exposición de antecedentes a considerar.- 1.- La entidad mercantil CENTRE CORALI SL, interpuso demanda frente al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, en ejercicio de acción de acción de indemnización de daños y perjuicios por el importe total de 63.360,00€.
La meritada pretensión trae causa de una pretendida ausencia de información en la contratación de un producto "SWAP", firmado el día 28 de enero de 2008.
La suma reclamada se corresponde con el importe satisfecho por la sociedad demandante en el momento de la cancelación del producto, el día 16 de agosto de 2010.
La actora había contratado en el año 1999 un préstamo hipotecario para la adquisición de un local por importe de 95 MM de pesetas, esto es 570.961,50 euros. En el año 2008, quedaba pendiente de amortizar la cantidad de 122.807,55 euros. Por necesidades de tesorería la actora decidió solicitar una ampliación del préstamo por 448.153,45 euros para volver a situarlo en 570.961,50 euros. Fue en este momento cuando se contrató el derivado financiero, al haber ampliado también el plazo.
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- La entidad bancaria demandada opuso diferentes motivos:
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Existencia de información suficiente sobre las características del producto contratado.
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Inexistencia de nexo causal entre la cancelación y la suma reclamada en la demandada.
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Improcedencia de la indemnización por daños y perjuicios.
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- La sentencia impugnada desestima la demanda por considerar que, con fundamento en las grabaciones telefónicas habida entre la mercantil demandante y el personal del banco, hubo información suficiente sobre las características del producto contratado.
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- Formula recurso la entidad demandante al que se opone la entidad bancaria demandada.
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- En la Audiencia Previa se fijó como hecho controvertido la existencia o no de la información sobre el producto contratado y, en base a ello, se propuso la siguiente prueba que se practicó:
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Documental consiste en:
-Folleto informativo emitido en enero de 2008
-Contrato Swap firmado.
-Mails relacionados con la contratación del producto.
-Informe asesor de las empresas de la legal representante de la entidad demandante y gerente de la misma Dª Almudena .
-Transcripción de la grabación de la contratación inicial.
-Emails cruzados respecto de la cancelación del producto.
-Mail enviado a legal representante de la demandante sobre la cancelación.
-Transcripción de la grabación de cancelación.
-Copia simple novación y ampliación préstamo.
-Extracto cuenta de la empresa con las liquidaciones.
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Interrogatorio de la parte actora.
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Interrogatorio de testigos: Lourdes, empleada de la sociedad demandante y Manuela empleada del BBVA SA.
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Grabaciones telefónicas de la contratación y cancelación producto.
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- El planteamiento del recursos, sobre errónea valoración de la prueba, donde debe incluirse las alegaciones genéricas a la "incongruencia" de la sentencia, sitúan a este Tribunal ante un escenario de revisión completa del material probatorio rendido.
Sobre la acción de indemnización de daños y perjuicios.- La acción ejercitada en la demanda rectora lo es de indemnización de daños y perjuicios, y su cuantía va referida al importa satisfecho por la sociedad demandante en el momento de la cancelación del producto. Sobre la meritada acción, debe recordarse la STS STS de 13 de Julio de 2016, que, entre otros extremos, dice: " (... ) En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de julio de 2003 señala que los daños y perjuicios han de ser probados y derivados del incumplimiento, aunque cabe establecerlos por presunciones, si el enlace es lógico ( Sentencias de 5 de junio de 1985 y 17 de septiembre de 1987 ). Es reiterada la jurisprudencia según la cual el artículo 1101 presupone la prueba de los perjuicios, que es de apreciación del Tribunal sentenciador, ya que la existencia de aquellos no es consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento de una obligación. ( STS de 10 de junio de 1975 ) La aplicación del artículo 1101 del Código Civil debe matizarse cuando se trata de obligaciones recíprocas respecto de los que ha de estarse al artículo 1124 del Código Civil y la acción de daños y perjuicios no puede ejercitarse por quien infringió su obligación ( STS de 19 de abril de 1982 ). Es preciso demostrar la existencia real de los daños y perjuicios para que la obligación de indemnizar nazca y sea previsible.(...)".
En el caso presente la entidad demandante debe probar la existencia de un daño económico real para que la obligación de indemnizar, por parte de la entidad bancaria demandada, nazca y sea previsible y ello máximo, en tanto que el producto "swap", contiene obligaciones de signo reciproco, respecto de lo cual, debe estarse al artículo 1124 C Civil.
La STS de 13/09/2017,(rec. 242/2015), Sentencia de pleno nº 491/2017 considera que la falta de información sobre los riesgos en la contratación de un producto financiero complejo puede dar lugar a una acción de nulidad o de indemnización por daños y perjuicios, pero no de resolución ya que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defectuoso asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento, es decir, opera en la fase precontractual y afecta a la formación de la voluntad contractual, mientras que la resolución operaría en una fase ulterior, la del desarrollo del contrato. Y así señala en su fundamento de derecho tercero:
" Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.
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- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre
; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.(...)".
Sobre el deber de información en el producto "swap".- La STS 26 febrero 2018 dice:
" Constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los
concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la...
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