ATS, 24 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Junio 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 24/06/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5804/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE CÁDIZ
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 5804/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 24 de junio de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.
La representación procesal de don Dionisio presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 23 de septiembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª), en el rollo de apelación núm. 1988/2018, dimanante del juicio sobre guarda y custodia n.º 2440/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Arrimadas García se personó ante esta sala, para la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado a través del procurador Sr. Agarrado Luna. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 11 de marzo de 2020 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso y por la parte recurrida se interesó la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 9 de junio de 2020 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2.3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la parte recurrente interpuso demanda sobre guarda y custodia y alimentos de hijo no matrimonial, y solicitó la custodia paterna y subsidiariamente, la compartida, respecto de la hija común, menor de edad, nacida en 2016, demás medidas inherentes a ello que indicó. La madre interesó la custodia materna, y demás medidas que igualmente indicó. Mediante sentencia se acordó la custodia materna, ante la imposibilidad practica de llevar a cabo la compartida, por el único problema de la distancia geográfica entre los domicilios de los progenitores, el del padre en Canarias y el de la madre en DIRECCION000 - siendo que el domicilio familiar se encontraba en Canarias, y desde la separación la madre pasó a residir a Jerez con la menor-, por lo que el interés de la menor así lo exige, dada la profesión del padre, militar, con misiones en el extranjero durante meses, y que la menor siempre ha estado con su madre, adaptando el régimen de visitas del padre a tan peculiar situación- un fin de semana al mes, así como las vacaciones de Semana Santa, y mitad de vacaciones de verano y Navidad; se acuerdan los gastos de desplazamiento de la menor al 50% y una pensión de alimentos de 200,00 euros mes. Recurrido en apelación por el padre el régimen de custodia, proponiendo el de compartida, la audiencia reitera que si bien sería el más idóneo, la única razón que lo excluye lo es la distancia entre ambos progenitores, y ello por la distorsión y alteraciones que pudieran provocar en la menor -dos colegios distintos, dos atenciones sanitarias distintas, desplazamientos de 1000 km.-, declara que si bien es cierto que no hubo acuerdo para que la madre trasladara su domicilio desde Canarias a la península, no obstante considera que no fue caprichosa la decisión, pues la madre es de la península, tiene familia en Jerez, y en aquellos momentos vivía de alquiler con su hija, su pareja viva con sus padres, y encontrándose este destacado en el extranjero durante meses; por lo que ante ello se trasladó a Jerez, lo que no puede considerarse inadecuado, no pudiéndose obligar a la madre a marchar de nuevo a Canarias, siendo que además no se le puede suprimir la guarda por tal motivo pues en ese momento no existía resolución judicial en tal sentido. Añade que la menor ha estado siempre con la madre, tampoco tiene vivienda propia- pues reside con sus padres-, con un trabajo en la actualidad temporal, por todo lo cual considera que el interés de la menor pasa por una custodia materna.
El recurso de casación interpuesto por el padre, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, por interés casacional, con infracción de la doctrina del TS, se apoya en un motivo; alega infracción del principio de interés superior del menor y de los arts. 92 y 154 CC, el art. 39 CE y arts. 2, 3 y 11 LOPJM y el art. 3.1 Convención de los Derechos del Niño. Cita como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en STS de 18 de abril de 2018, 18 de enero de 2017, 27 de septiembre de 2016, 13 de diciembre de 2017 y 13 de julio de 2017. Explica que la doctrina de la sala, sanciona el cambio de residencia del menor de forma unilateral, por uno en contra del consentimiento del otro, y la recurrida en casación a pesar de reconocer que se ha producido dicho cambio, le ha atribuido a la madre la custodia: añade que el régimen de custodia más adecuado al interés del menor, lo es el de compartida, en la medida que sea compatible con tal interés. Considera que con la custodia materna se atiende al interés de la madre solo.
Reclama en definitiva la parte recurrente en casación, la custodia paterna, si la madre no decide volver a Canarias, y la compartida de hacerlo.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, y pese a las alegaciones efectuadas por el recurrente, el recurso de casación incurre en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC) por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
La sentencia recurrida mantiene la custodia materna, en atención al interés de la menor y lo fundamenta debidamente, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, al confirmar el criterio de la dictada en primera instancia, los motivos por los que procede la custodia materna. De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior de los menores- como se dijo, ni siquiera se impuso un régimen de visitas entre padre e hija, dada la relación que entre ambos existe- y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Dionisio contra la sentencia dictada con fecha de 23 de septiembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª), en el rollo de apelación núm. 1988/2018, dimanante del juicio sobre guarda y custodia n.º 2440/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
