STSJ Andalucía 972/2019, 27 de Septiembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Septiembre 2019 |
| Número de resolución | 972/2019 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. JOSE SANTOS GOMEZ
D. ANGEL SALAS GALLEGO
Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO
En la ciudad de Sevilla, a veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso contencioso administrativo número 18/2013 a instancia de D. Marcial representado por el Sr. Procurador D. Ignacio Javier Romero Nieto y asistido por el Sr. Letrado D. Aníbal Tovaruela Garrido, y el recurso acumulado 61/13 a instancia de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 y D. Onesimo representada por la Sra. Procuradora Dª Maribel Holgado Ramos y asistida por el Sr. Letrado D. Salvador Jiménez Bonilla siendo parte demandada el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla representado y asistido por el Sr. Letrado de sus Servicios Jurídicos y como codemandada la entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A representada por el Sr. Procurador D. Jesús Tortajada Sánchez y asistido por Letrado; y ha pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la siguiente resolución, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª. Marta Rosa López Velasco, quien expresa el parecer de la Sala.
El Sr. Procurador D. Ignacio Javier Romero Nieto en nombre y representación de D. Marcial interpuso recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla de fecha 26 de octubre de 2012, publicado en fecha 11 de diciembre de 2012 en el BOP de Sevilla, por el que se acordaba la aprobación definitiva del Estudio de Detalle de Avda. DIRECCION000 num. NUM004 promovido por Vilarent Inmuebles S.L.
Admitido a trámite el recurso, registrado con el número de orden 18/13, se acordó la acumulación al mismo del recurso registrado con el nº 61/13 interpuesto por la Sra. Procuradora Dª Maribel Holgado Ramos en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 y D. Onesimo . Recabado el expediente administrativo, por las partes recurrentes se formalizó en tiempo y forma sus respectivas demanda, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derechos que estimó de aplicación al caso, interesaba el
Sr. Marcial se dictase sentencia por la que se declare nulo e ineficaz el Acuerdo impugnado y las obras de las que traiga causa, revocándolo y dejando sin efecto, ordenando el restablecimiento de la legalidad urbanística con condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración; La Comunidad de Propietarios recurrente en su demanda interesó se anule el acto de aprobación definitiva y el propio instrumento de planeamiento.
La Administración demandada contestó la demanda interesando su desestimación. La codemandada personada, Banco de Santander S.A. (la otra codemandada, inicialmente personada, interesó su apartamiento del recurso) contestó interesando la desestimación del recurso. La cuantía del recurso se fijó en indeterminada. Se acordó el recibimiento del pleito a prueba, admitiendo la prueba documental propuesta.
En fase de conclusiones las partes se ratificaron en sus respectivas pretensiones.
Señalado día para su votación y fallo, tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.
Constituye el objeto de este recurso la conformidad a derecho del Acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla de fecha 26 de octubre de 2012, publicado en fecha 11 de diciembre de 2012 en el BOP de Sevilla, por el que se acordaba la aprobación definitiva del Estudio de Detalle de Avda. DIRECCION000 num. NUM004 promovido por Vilarent Inmuebles S.L.
En su demanda la representación de D. Marcial alegó:
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que no se han respetado las formalidades esenciales exigidas en el art. 32.2 in fine de la LOUA, en cuanto al llamamiento de cuantas personas figuren en el Registro de la Propiedad y en el Catastro al no haberse cumplimentado oficios al mismo sino que por el letrado de la promotora, entonces Presidente de la Comunidad de Propietarios, se presentó lista de propietarios que fueron informados según consta en el expediente.
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omisión de requerimiento de informe, al amparo del art. 32 de la LOUA, a la Administración sanitaria competente (Delegación Provincial de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía) atendido que el local de su propiedad se trata de una farmacia, centro autorizado a expedir formulas magistrales y laboratorio de análisis clínicos autorizado desde abril de 2002 por resolución de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía. Se invocan al efecto las previsiones del art. 103 de la Ley 14/86 de 25 de abril General de Sanidad (que los califica como establecimientos sanitarios) y ley 22/07 de 18 de diciembre de Farmacia de Andalucía, que los califica como establecimientos sanitarios privados de interés público y ley 29/06 de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios en su art. 36 y 70, con relación a su condición de laboratorio farmacéutico y Decreto 353/2003 de la Consejería de Salud de 16 de diciembre. Se incide en la accesibilidad del local como elemento fundamental de la licencia que se vería afectado por el acto recurrido y que pudiera verse afectado por incumplimiento de las condiciones bajo las que se otorgó la autorización, siendo evidente perjuicio el que se le causaría, con relación al espacio físico y distancia respecto de otras (oficinas de farmacia) pues se modificarían las distancias.
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Se incurriría en causa de nulidad por cuanto 1) invocando las previsiones del art. 2.2.9 de las NNUU del PGOU de Sevilla que señalan que en ningún caso los Estudios de Detalle "podrán ocasionar perjuicio ni alterar las condiciones de ordenación de los predios colindantes" alega que debe entenderse tampoco podrá hacerlo al propietario de una finca de la propia parcela. Es evidente el perjuicio que se causa al local de su propiedad, con pérdida de valor del inmueble y se hacen desaparecer zonas verdes delante del edificio, transgrediéndose el bienestar colectivo en beneficio particular del promotor 2) incumplimiento de la edificabilidad; se remite al informe aportado señalando que concurrirían dos errores: la edificabilidad no sería de 5.236,23 m2 sino
5.652,30 m2, no se están computando los metros que según el ap. 3.1.2 del Régimen de Subsuelo del PGOU aplicable, no se cuenta la edificabilidad agotada bajo rasante que debe computarse al 50% y que siendo propiedad debería ser acreedora de nueva edificabilidad en el ED 2) Los metros que el PGOU permite edificar son de 10.040 m2 pero de ellos estarían agotados 5.652,30 m2 por lo que sólo hay que repartir la diferencia y no la totalidad de aquellos. No se contiene previsión de aparcamiento bajo rasante, pues el subsuelo también cuenta como aprovechamiento 3) no se garantiza la efectiva mancomunación de los espacios libres interiores. Se invocan las previsiones del art. 12.12.3 punto 1.2 del PGOU que señala que cuanto en una parcela se proyecte la ejecución de dos o más bloques, el proyecto o Estudio de Detalle deberá garantizar la efectiva mancomunación de los suelos libres interiores de la parcela. El planteamiento de la Memoria del ED es como si la parcela fuera un solar, los nuevos bloques se aprovecharían de los espacios libres y zonas comunes actuales de forma no equitativa, al adjudicarse al promotor unos metros cuadrados que aprovechan "casualmente" esos metros mancomunados de espacios libres en detrimentos del resto de propietarios de nuevos metros. Existen formulas alternativas de reparto menos lesivas, elevándose la altura de los bloques NUM001 y NUM002 que no sería necesario construir NUM005 y NUM006 .
En la fundamentación jurídica de la demanda se alegaba que concurriría un caso de fraude de ley y desviación de poder, a tenor del art. 70 LJCA y 7 CC en relación con los arts. 106 y 103.1 CE, se produce una perversión de los fines del ED, legitimando una edificabilidad muy superior a la permitida en beneficio de unos propietarios y claro perjuicio de otros, contraria a la finalidad y objeto que la LOUA exige a la figura del ED y la propia Memoria del mismo, limitándose a dar cobertura jurídica y apariencia de legalidad a una ordenación urbanística contraria al PGOU de Sevilla.
La representación de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 y el Sr. Onesimo alegaba en su demanda: que la parcela a la que se refiere el ED corresponde a la Unidad de Ejecución nº 14 del Sector EMU-4 del Plan Parcial 2 del Polígono Aeropuerto aprobado en fecha 29 de junio en desarrollo del anterior PGOU, de uso terciario, conservando con el actual PGOU la consideración de urbanísticamente indivisible. En 1991 se construye el EDIFICIO000 agotando la edificabilidad. El nuevo PGOU incrementó la edificabilidad de l parcela manteniendo su indivisibilidad. El ED presentado por uno de los comuneros, Vilarent Inmuebles SL, tendría por fin una ordenación en su exclusivo beneficio, atentando contra los intereses generales, dada la supresión de espacios libres y zonas verdes, dividiendo la parcela y autoatribuyéndose, como si se tratase de una actio communi dividendo, los dos volúmenes edificatorios con mayor dimensión permitidos por el planeamiento en primera línea pública, dejando encajonado y sin frente de fachada a la vía pública el edificio central existente en la parcela, dedicado a usos terciarios.
En su fundamentación jurídica alega a) dada la naturaleza y finalidad del ED, instrumento de planeamiento, serían necesario justificar el interés público o general que legitime...
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