SJCA nº 2 159/2019, 25 de Julio de 2019, de Ciudad Real
| Ponente | BENJAMIN SANCHEZ FERNANDEZ |
| Fecha de Resolución | 25 de Julio de 2019 |
| ECLI | ES:JCA:2019:6617 |
| Número de Recurso | 79/2019 |
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00159/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Modelo: N11600
C/ERAS DEL CERRILLO, S/N 13071 CIUDAD REAL
Teléfono: 926 278885 Fax: 926278918
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMC
N.I.G: 13034 45 3 2019 0000164
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000079 /2019 /
Sobre: ADMINISTRACION DE LAS COMUNIDADES AUTONOMAS
De D/Dª: Tarsila
Abogado:
Procurador D./Dª: PILAR LUISA PLAZA GONZALO
Contra D./Dª SESCAM
Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD
Procurador D./Dª
SENTENCIA
En Ciudad Real, a 25 de Julio de 2019
La dicta D. BENJAMÍN SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Ciudad Real, habiendo conocido los autos de la clase y número anteriormente indicados, seguidos entre:
I) DÑA. Tarsila, representada por DÑA. PILAR LUISA PLAZA GONZALO y asistida por D. MANUEL LUCENDO CARRETERO como parte demandante.
II) SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA LA MANCHA (SESCAM), debidamente representado y asistido por la sra. Letrada del Servicio Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha como parte demandada.
Ello con base en los siguientes
ANTENCEDENTES DE HECHO
Que mediante escrito de fecha de entrada de 5 de Marzo de 2019 se presentó demanda de declaración de derecho y reclamación de cantidad contra el SESCAM, contra desestimación por resolución de 31 de enero de 2019 de las pretensiones.
Se solicitaba al juzgado dicte sentencia por la que, estimando la demanda: 1.- Anule la resolución recurrida.
-
- me abone el prorrateo de guardias en mi primer embarazo, de los períodos reclamables no prescritos por el transcurso de cuatro años (14/01/2015), hasta que finalizó el mes de lactancia (01/02/2015), tomando como referencia los últimos tres meses anteriores en que efectivamente las realicé.3.- Se me abone el prorrateo de guardias de mis vacaciones 2014 (disfrutadas entre el 02/02/2015 y el 03/03/2015), tomando como referencia los tres meses anteriores en que efectivamente las realicé.42.- Se me abone el prorrateo de guardias desde el inicio de mi nueva situación de baja maternal (18/01/2016), hasta que finalizó el mes de lactancia (08/06/2016), tomando como referencia los últimos tres meses anteriores en que efectivamente las realicé.
Que dicha demanda fue admitida a trámite conforme a lo dispuesto en el art. 78.3 LJCA mediante decreto, señalando en el mismo para la celebración de la vista en fecha de 9 de Julio de 2019 y acordando requerir el procedimiento administrativo a la administración demandada, que fue aportado a los autos con la anterioridad debida a la misma.
Que en la fecha señalada se celebró el acto de vista al que acudió la demandante debidamente representada y asistida, no acudiendo la parte demandada, grabándose el mismo conforme a lo ordenado en el art. 63.3 LJCA en soporte para la reproducción del sonido y de la imagen con garantías de autenticidad, manifestando el demandante lo que a su derecho convino y contestando el demandado en igual forma. Atendidos los hechos, únicamente se propuso como prueba la documental que obraba en las actuaciones y la que se aportó en aquel acto.
Tras las solicitud y aceptación de la prueba se concedió la palabra a las partes para que formularan conclusiones conforme al art. 78.19 LJCA, formulando las mismas y quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente.
A estos antecedentes les son de aplicación los siguientes
De las alegaciones de las partes y objeto del proceso.
1.1.- La demanda. Sostiene que reclama de la administración el pago del prorrateo de guardias de sus embarazos anteriores, pues dejó de hacer guardias con anterioridad a las bajas de maternidad. Sostiene, además, que deben computarse los tres meses últimos en que se realizaron efectivamente las mencionadas guardias.
1 .2º.- La contestación de la administración. Se oponen a la demanda, Desde Enero a Junio de 2016. No se desconocen los pronunciamientos. La discriminación no concurre. Sería de aplicación la DA 7ª.1 que determina las consecuencias del riesgo. Sólo recibirán las retribuciones fijas y periódicas. Constituye una retribución periódica, pero variable. Estaría excluida de la L. 4/2011. No se habían dictado las instrucciones de 2017. No generan derecho para el trabajador, sino que son normas de elaboración de las nóminas. Se basa todo en la discriminación por razón de sexo. Se trata del permiso de lactancia. Hay que tener en cuenta el sentido literal de la Disposición Adicional Séptima y no es discriminatoria porque tampoco se le concede a los hombres. Se basa en la instrucción de 2017 y no señala la eficacia retroactiva de su literalidad. Son los tres últimos meses.
Del expediente administrativo obrante en autos.
Comienza el expediente con el certificado de servicios prestados, que la mantiene en activo hasta la actualidad y sobre los periodos de embarazo señala:
- E l primero de 12/09/2014 - 01/01/2015.
- E l segundo de 18 de Enero de 2016 a 9 de Mayo de 2016 (doc. 3).
- E l permiso de lactancia de 9 de Mayo a 8 de Junio de 2016 (doc.4).
Consideraciones jurídicas sobre el litigio.
3.1º.- La causa de oposición es la DA 7ª de la L. 4/2011 de CLM. Dice la mencionada Disposición Adicional en su apartado 1 que El personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella que se encuentre en situación
de riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, así como quienes disfruten de los periodos de descanso por parto, paternidad o adopción o acogimiento, con independencia de cuál sea su régimen público de Seguridad Social, tienen derecho, durante todo el periodo de duración de la situación o de los periodos de descanso de que se trate, a la percepción de un complemento equivalente a la diferencia entre las prestaciones que reciban de dichos regímenes públicos y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que les corresponda en cada momento.
La DA 5ª señala que "Durante el período en que el personal se encuentre en situación de incapacidad temporal, tanto si deriva de contingencias profesionales como si deriva de contingencias comunes, no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias o de la prestación de servicios extraordinarios, en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, o en cualquiera otras condiciones de las que derive el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable" .
3 .2º.- Varias cuestiones se imponen como previas a cualquier otra para proceder al análisis de la presente cuestión:
3.2.I) La primera es que la STSJ de Castilla La Mancha, secc. 2ª, de 16 de Marzo de 2016 que señala la parte demandada se refiere a dicha DA 7ª pero en la redacción dada por ley 1/2012, señalando que posteriormente se ha producido una modificación por ley 1/2013 que no es objeto de análisis por no venir al caso (FJ 2º). Es por ello que no hay identidad de razón como después se verá pues, mientras que la redacción allí enjuiciada se refiere de manera específica al personal estatutario, la actualmente vigente no lo hace.
3.2.II) La administración demandada entiende que, estando vigente la misma DA 7ª y la misma redacción de la ley 55/2003, la misma no es un problema a partir de 2017, tal y como se ha tenido ocasión de analizar con profundidad en el PA 63/2018 en el que se decía que las instrucciones para la elaboración de nóminas contenían la pretensión para ese año que aquí se solicita. Por tanto si no hay problemas para asumir tal...
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