ATS 318/2020, 5 de Marzo de 2020

La Audiencia Provincial de Almería (sección 2ª) dictó sentencia, de fecha 29 de marzo de 2019, en el rollo de sala 2/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 678/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Berja, en cuyo fallo se acordaron, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

1) Condenar al acusado Pascual como autor de un delito contra la salud pública, en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1100 euros, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al abono de la mitad de las costas procesales.

2) Condenar a la acusada Daniela como autora de un delito contra la salud pública, en relación con sustancias causantes de grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1100 euros, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al abono de la mitad de las costas procesales.

Pascual presentó, bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Pilar Marta Bermejillo de Hevia, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

Así mismo, Daniela presentó, bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. Álvaro de Luis Otero, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que interesó su inadmisión y, subsidiariamente, impugna todos los motivos de ambos recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

El primer motivo de cada uno de los recursos se formula, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.

1. Ambos recurrentes sostienen, básicamente, que sus respectivas condenas se basan en una prueba indiciaria que no resultó suficiente para enervar su derecho a la presunción de inocencia.

   La recurrente Daniela añade que la ilícita posesión de estupefacientes que se le atribuye no puede basarse, únicamente, en la convivencia con su esposo, el coacusado Pascual, ni en el hallazgo de una agenda con anotaciones efectuadas por ella. Señala que el tribunal de instancia ha considerado que son nombres de consumidores que acudían a la vivienda para adquirir algunas de las sustancias que fueron intervenidas en su interior. Las indicadas circunstancias son insuficientes para el sustento de su condena.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 496/2016 de 9 de junio, 24/2018, de 17 de enero y 45/2018, de 26 de enero).

   Por otra parte y de aplicación al presente supuesto, la doctrina de esta Sala admite la habilidad de la prueba "indirecta" para desvirtuar la presunción de inocencia si se dan los siguientes requisitos: a) Pluralidad de indicios, salvo que tratándose de uno sea de muy fuerte significación; b) Correlación entre esos indicios y entre ellos y la conclusión; c) Que los hechos base estén directamente acreditados; y, d) Que la inferencia esté explicada en la sentencia y no se aprecie en aquélla infracción de pauta ínsita en la experiencia general, norma de la lógica o principio o regla de otra ciencia. Requisitos que han de ser objeto de control en sede casacional, en aras al art. 120 CE, en relación con la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3 y al derecho a la no indefensión que reconoce el artículo 24 ( SSTS 998/2005, de 12 de julio, y 1568/2005, de 26 de octubre).

3. La sentencia recurrida declara probado, en síntesis, que agentes de la Guardia Civil que habían observado la presencia de un elevado número de personas en el número 4 de la calle San Miguel del municipio de Adra, procedieron, el día 8 de julio de 2015, después de la obtención de la correspondiente autorización judicial, a efectuar un registro de la misma. En el curso de la diligencia encontraron, en una cuna situada en un dormitorio, una encimera de cristal con una sustancia en roca, heroína, con un peso bruto de 0,2 gramos; un trozo de heroína con un peso bruto de 2,4 gramos; un trozo de heroína con un peso bruto de 1,1 gramos y dos trozos de papel de aluminio. En la mesilla de noche intervinieron una libreta escolar con diversas anotaciones, realizadas por la acusada Daniela, de personas, teléfonos y cantidades de dinero. Encima del armario se intervino un recipiente de plástico, de los que se encuentran en los huevos "Kinder", que contenía dieciséis pastillas. En el interior del armario se encontró un trozo de sustancia, cocaína, con un peso bruto de 1,4 gramos envuelto en papel aluminio. En el interior de un bolso de niña se encontraron monedas y billetes por importe de 779,24 euros y un spray de defensa personal, marca Weinen, cuya venta se encuentra permitida en armerías. En otra habitación se intervinieron varios trozos de cigarros de hachís, un rollo de papel de aluminio, un librito de papel de fumar, un papel de aluminio con una gota de heroína, un tubo de papel de aluminio, una botella de plástico, de las utilizadas para fumar droga, conocida como "pipo", varios trozos de papel de aluminio, un trozo de sustancia, cocaína, con un peso de 5,2 gramos, una balanza de precisión, marca Atlanta, con capacidad para un peso máximo de 100 gramos, de las utilizadas para pesar dosis.

   Las sustancias intervenidas y analizadas resultaron ser las siguientes:

   - Heroína, peso neto de 0,14 gramos y una riqueza del 32,72%

   - Heroína , peso neto de 2,37 gramos y una riqueza del 33,72 %.

   - Heroína, peso neto de 1,1 gramos y una riqueza del 20,36%

   - Cocaína, peso neto de 4,8 gramos y una riqueza del 25,14 %

   - 16 Pastillas de Alprozalan

   - 4,38 gramos heroína y cocaína con peso neto de 2,77 gramos

   El valor, en el mercado ilícito, de la heroína intervenida asciende a 150,8 euros aproximadamente; el valor de la cocaína a 113,3 euros y el valor de las 16 pastillas de Alprazolan es de 80 euros. El valor de la mezcla de cocaína y heroína es de 48 euros.

   Las drogas intervenidas eran destinadas, por los acusados Pascual e Daniela, a la distribución y venta entre terceras personas, lucrándose con el importe obtenido por dicha actividad ilícita.

   El tribunal de instancia asentó su pronunciamiento en los siguientes elementos probatorios:

   - Los testimonios de los agentes de la Guardia Civil, NUM000, NUM001 y NUM002, coincidieron al declarar, en el acto del plenario, que efectuaron vigilancias estáticas en las que pudieron ver a consumidores, algunos de ellos conocidos, que accedían a la vivienda de los acusados. Cuando entraban eran recibidos y acompañados por Pascual y, en otras ocasiones, por su esposa Daniela. Había algunos que salían rápidamente y otros después de consumir la droga, a los diez o quince minutos. Uno de los que interceptaron e identificaron, a su salida de la vivienda, llevaba hachís y una papelina con restos de heroína que, según les comentó, había consumido en el interior de la casa. Los agentes ratificaron el registro practicado en la vivienda de los acusados con el resultado que consta en el relato fáctico de la sentencia. En cuanto a la libreta intervenida, señalaron que muchos de los nombres, manuscritos en la misma junto a teléfonos y cantidades de dinero, se correspondían con apodos de consumidores de droga conocidos por ellos.

   - El testigo Gaspar declaró que conocía del pueblo a los dos acusados e indicó que compraba droga en su vivienda, normalmente a menudeo, cada tres días. Indicó que se la vendía Pascual por cinco euros; su mujer a veces estaba y otras no, pero él hablaba con el acusado. Añadió que coincidía, en la vivienda, con otros compradores.

   - La prueba pericial practicada sobre el cuaderno intervenido en la vivienda de los acusados acreditó, conforme expuso el perito calígrafo en el acto del juicio oral, que las anotaciones efectuadas en el mismo habían sido realizadas por la acusada Daniela.

   - El informe de análisis de las sustancias intervenidas, obrante a los folios 427 a 430 de las actuaciones, acredita su naturaleza, peso y porcentaje de riqueza.

   Frente a los elementos probatorios expuestos, los acusados mantuvieron que la droga intervenida en el interior de su domicilio estaba destinada al consumo del acusado Pascual, dada su adicción. La acusada añadió que, en el cuaderno intervenido, ella apuntaba lo que consumía su marido con sus amigos.

   El tribunal de instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y las máximas de experiencia, valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral y concluyó que la cantidad de droga intervenida estaba destinada a su ilícito tráfico a terceros, aún cuando el informe médico forense haga referencia a la dependencia, a opiáceos, del acusado. La sala alude a los testimonios anteriormente indicados, a la variedad de sustancias intervenidas, a la forma en que se encontraban "desparramadas" por la vivienda, sobre un cristal a modo de encimera, junto a la existencia de útiles como cuchillas, balanza de precisión y otros habitualmente utilizados para facilitar el consumo y a la continua afluencia de personas, algunas de ellas toxicómanos conocidos por los agentes de la Guardia Civil. Alude, también, a la declaración del acusado, al indicar que llegó a admitir que, en ocasiones, invitaba a droga a sus visitantes, conducta esta subsumible en el artículo 368 del Código Penal. Finalmente, señala que a pesar de los alegatos de los dos acusados, respecto a que vivían de la chatarra, tampoco acreditaron su modo de vida y la procedencia del dinero, ni justificaron la existencia alguna relación laboral.

   Es jurisprudencia de esta Sala, que cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias.

   Así mismo, hemos declarado que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( SSTS 429/2010, de 18 de mayo y 202/2016, de 10 de marzo).

   De conformidad con los indicios expuestos, la sala concluyó la efectiva realización de la conducta típica por la que los recurrentes han sido condenados y expuso los motivos de su decisión, sin que la inferencia alcanzada pueda ser considerada ilógica o arbitraria y, en consecuencia, sin que en esta instancia pueda ser objeto de censura casacional pues, como hemos dicho de forma reiterada, no es función de esta sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

   Finalmente, en relación a lo alegado por el acusado, hemos mantenido que el consumo de sustancias estupefacientes no es una circunstancia incompatible ni excluyente de la realización de una actividad de posesión para el tráfico.

   Respecto a lo alegado por la recurrente, Daniela, el hecho de que fuera ella quien, personalmente, controlara la contabilidad de las ventas de estupefacientes que se realizaban, constituye un acto claro de colaboración y favorecimiento. A ello se añade el que, como indicaron los agentes de la Guardia Civil que declararon en el juicio oral, en ocasiones, era ella la que, ausente su marido, permitía el acceso de los consumidores a su vivienda, lo que corrobora su relevante colaboración a la ilícita actividad que se desarrollaba en el interior del domicilio de ambos acusados.

   Por todo ello, los motivos se inadmiten al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer y segundo motivo que, respectivamente, plantean los recurrentes se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

1. El recurrente Pascual considera que el tipo básico aplicado por el tribunal de instancia solo se aplica en situaciones de venta de una gran cantidad de droga, por lo que en este caso, atendiendo a la poca entidad del hecho cometido y sus circunstancia personales, procedía la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo.

   Por su parte, la acusada Daniela invoca su escasa participación en la actividad de tráfico de estupefacientes que su marido llevaba a cabo en el domicilio conyugal y a la escasa cuantía de la droga intervenida en su interior.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   Por otra parte, el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 del Código Penal. La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución, reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( SSTS 808/2017, de 11 de diciembre y 684/2016, de 26 de julio, entre otras).

   Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros, si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor. Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 684/2016, de 26 de julio y 477/2016, de 2 de junio).

3. El tribunal de instancia calificó, conforme a derecho, la inaplicabilidad del referido tipo privilegiado y, en tal sentido, señala que no puede considerarse la escasa entidad del hecho ante las innumerables personas que acudían a la vivienda, para adquirir droga o para consumirla en su interior.

   Las manifestaciones que al respecto efectuaron los agentes de la Guardia Civil y la descripción de la forma en que, de acuerdo con el relato fáctico de la sentencia, se encontraron las sustancias y los efectos utilizados para su pesaje y consumo, permite inferir que se trataba de un punto de venta y consumo de estupefacientes que resulta incompatible con la escasa entidad a que se refiere el subtipo atenuado del precepto cuya infracción se denuncia.

   Por todo ello, los motivos se inadmiten al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Recurso de Pascual

El segundo motivo se plantea por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

1. La parte recurrente invoca, como documentos justificativos del error, el informe médico forense que refiere el síndrome de dependencia a estupefacientes del acusado, el informe de análisis de las drogas intervenidas y, finalmente, el acta del juicio oral.

   A continuación se efectúa una genérica exposición acerca de la naturaleza y efectos de las sustancias estupefacientes heroína, cocaína y cannabis.

2. Esta sala ha señalado en numerosas sentencias que la vía del error en la apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

3. El motivo no puede tener acogida. El acta del Juicio oral es el soporte documental en el que se recogen todas y cada una de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, por lo que no es un documento a efectos casacionales.

   El informe de análisis de la droga acredita, como se ha indicado anteriormente, la naturaleza, peso y riqueza de las sustancias intervenidas, por lo que tampoco ostenta dicha condición a los efectos de sustentar el pretendido error.

   Finalmente, en cuanto a la prueba pericial médico forense, esta Sala ha mantenido numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   En este caso la Sala analiza la invocada concurrencia de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, en relación con la adicción que refiere el acusado Pascual, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia. Tras la valoración del invocado informe médico forense señala que, pese a la adicción a opiáceos que se indica, no consta que el acusado tuviese disminuidas sus facultades volitivas o coginitivas, por lo que considera que no hay base para que se le apreciara ningún tipo de circunstancias modificativa de la responsabilidad.

   Hemos mantenido en Sentencias como la 679/2019, de 23 de enero, entre otras, que no basta la condición de drogadicto para que se aprecie una atenuación de la responsabilidad. Esta exige un deterioro ya muy intenso de la capacidad volitiva ( art. 21.1 o 21.7 CP) o una gravedad de la adicción y una instrumentalidad respecto del delito ( art. 21.2 CP), que en este caso no se han acreditado. Por otra parte, los hechos que se declaran probados evocan un ánimo de lucro que desborda la exclusiva finalidad de hacer acopio de medios para satisfacer el propio consumo.

   Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

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