STS 633/2020, 1 de Junio de 2020

La procuradora D.ª María Salud Jiménez Muñoz en representación de la mercantil Promociones Zucal SA, interpuso ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de enero de 2019 desestimatorio de su reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado Legislador.

Presentado y admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional se reclamó el expediente administrativo y recibido, se confirió traslado del mismo a la demandante para que en el plazo legal formulase demanda, lo que hizo en el plazo conferido al efecto.

Por diligencia de ordenación de 6 de mayo de 2019 se da traslado de la demanda y del expediente administrativo al Abogado del Estado, quien presentó la contestación a la demanda en el plazo conferido al efecto.

Por auto de 10 de junio de 2019 se deniega el recibimiento del pleito a prueba y a continuación se concedió a las partes el plazo sucesivo de diez días conforme el artículo 64 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA) para que evacuaran el trámite de conclusiones sucintas, con el resultado que obra en autos.

Mediante providencia de 14 de noviembre de 2019 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 15 de enero de 2020, fecha en que tuvo lugar el acto, con observancia de las formalidades legales. Suscitado dicho día la posibilidad de oír a las partes sobre la procedencia del planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, la deliberación se prorrogó hasta el 9 de enero en la que se acordó dictar la providencia siguiente: "al amparo del artículo 35.1 y 2 de la Ley Orgánica 2/1979 de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, y con suspensión del trámite para dictar sentencia en el presente recurso de casación, dese traslado a las partes y al Ministerio Fiscal por el plazo de diez días para que aleguen cuanto tengan por conveniente sobre la procedencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 32.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público (BOE núm. 236, de 2 de octubre de 2015), habida cuenta de su eventual oposición a la tutela judicial efectiva, artículo 24.1 de la Constitución, al poder imponer al perjudicado una carga desproporcionada para exigir la responsabilidad del Estado Legislador". Efectuadas por la Abogacía del Estado, la parte recurrente y el Ministerio Fiscal sobre dicho extremo, con el resultado que consta en las actuaciones, la deliberación ha continuado, quedando interrumpida como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, habiendo concluido la misma el día 19 de mayo.

Constituye el objeto del presente recurso la impugnación por la mercantil Promociones Zucal SA del Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 25 de enero de 2019, que desestima la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

La recurrente alega que se ha vulnerado el principio de legalidad en las liquidaciones practicadas en base a un precepto declarado inconstitucional, produciéndose un daño que, cumplidos los requisitos para la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, procede la indemnización solicitada, conforme al informe pericial aportado.

La Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, se opone al recurso alegando lo que tiene por conveniente e interesando la desestimación del recurso y la confirmación del Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado.

La responsabilidad patrimonial del Estado legislador está regulada en el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que establece:

"1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. [...]

3. [...] La responsabilidad del Estado legislador podrá surgir también en los siguientes supuestos, siempre que concurran los requisitos previstos en los apartados anteriores:

   1. Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, siempre que concurran los requisitos del apartado 4. [...]

4. Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada".

La parte actora vincula esta responsabilidad patrimonial del Estado Legislador con la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo, que declaró inconstitucionales y nulos los artículos 107.1, 107.2 y 110.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

En dicha STC se declara: "el tratamiento que los preceptos en cuestión de la LHT otorga a los supuestos de no Incremento, o incluso de decremento, en el valor de los terrenos de naturaleza urbana, grava una renta ficticia en la medida en que, al imponer a los sujetos pasivos del impuesto la obligación de soportar la misma carga tributaria que corresponde a las situaciones de incrementos derivados del paso del tiempo, está sometiendo a tributación situaciones de hecho inexpresivas de capacidad económica, lo que contradice frontalmente el principio de capacidad económica que garantiza el art. 31.1 CE".

De aquí que concluya que tales preceptos "deben ser declarados inconstitucionales, aunque solo en la medida en que no han previsto excluir del tributo las situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor".

Suscitándose dudas en la deliberación de este recurso sobre la conveniencia del planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, (Antecedente de Hecho Quinto), la Sección, tras la oportuna deliberación, ha acordado, tras oír a las partes, el no planteamiento de dicha posible cuestión de inconstitucionalidad.

Para la admisión a trámite en el Tribunal Constitucional de una cuestión de inconstitucionalidad, es preciso, conforme al artículo 35 LOTC, que la norma legal cuestionada sea "aplicable al caso" y "de cuya validez dependa el fallo".

Según doctrina constitucional, la cuestión de inconstitucionalidad "no puede convertirse en un juicio de inconstitucionalidad en abstracto, desligado del proceso a quo", ( SSTC 57/2007, FJ 2; 18/2014, FJ 5, entre muchas otras).

Se trata del juicio de aplicabilidad que hay que realizar antes del juicio de relevancia, razonamiento posterior, en el que se contendrán las dudas del tribunal sobre la constitucionalidad de la norma.

Como esta Sala ha dicho, Sentencia de 30 de noviembre de 2017, rec. 319/2016. "los apartados 1 y 2 del artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional exigen, respectivamente, que la norma con rango de ley cuya constitucionalidad ofrezca dudas a un juez o tribunal, sea "aplicable al caso" y que de su validez "dependa el fallo", debiendo el órgano judicial justificar en el auto de planteamiento de la cuestión la concurrencia de ambos requisitos.

Por ello, el Tribunal Constitucional ha señalado, entre otras en las SST 79/2015 (FJ 3), 234/2015 ( FJ 2) y 175/2016 (FJ2), que "no basta, pues que el juez o el tribunal ordinario considere y justifique que la norma es aplicable al caso -juicio de aplicabilidad-, sino que también ha de acreditar la concurrencia del requisito de la relevancia o, dicho de otro modo, que la resolución del litigio planteado en el proceso a quo depende realmente de la solución que este Tribunal ofrezca sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada, juicio de relevancia".

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal Constitucional ha señalado que la aplicabilidad de la norma es condición necesaria para que el fallo dependa de su validez, pero no es, en modo alguno, condición suficiente ( SSTC 17/1981, FJ 4, y 156/2014, FJ 2), "pues el llamado juicio de relevancia se erige en uno de los requisitos esenciales para impedir que la cuestión de inconstitucionalidad pueda quedar desvirtuada por un uso no acomodado a su naturaleza y finalidad, lo que sucedería si se utilizase ara obtener pronunciamientos innecesarios o indiferentes para la decisión del proceso en que se suscita" ( SSTC 42/2013, de 14 de febrero, FJ 2, Y 156/2014 FJ 2). En palabras del Tribunal Constitucional debe darse una verdadera "dependencia" ( STC 189/1991, FJ 2), o un nexo de subordinación, entre el fallo del proceso a quo y la validez de la norma cuestionada ( STC 157/1990, FJ 1)".

La dudas sobre la constitucionalidad 32.4 de la Ley 40/2015 tienen su origen en la STC 59/2017, y como ha declarado esta Sala en sentencia de 9 de julio de 2018, rec. 6226/2017 "en el fallo de la STC 59/2017, se declara -y citamos textualmente- "que los artículos 107.1, 107.2.a y 110.4, todos ellos del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, son inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor", no, por tanto - podría concluirse tras una primera lectura del fallo-, en aquellos casos en los que se gravan plusvalías realmente existentes, supuestos estos últimos para los que -cabe entender- han quedado en vigor y, por ende, resultan plenamente aplicables los mencionados preceptos.

Como decimos, esta es la interpretación que a priori podría inferirse del fallo. Sin embargo, de un análisis sosegado del texto de la STC 59/2017 en el que se tomen en consideración, no solo la literalidad de su fallo o incluso de algún fundamento jurídico aislado (señaladamente, del FJ 5 c), que vienen citando los Tribunales Superiores de Justicia que defienden la imposibilidad de liquidar en la actualidad el IIVTNU), sino también, y fundamentalmente, la verdadera ratio decidendi o, lo que es igual, las razone de fondo que llevaron al Pleno del Tribunal a efectuar la declaración de inconstitucionalidad que interpretamos, pueden inferirse dos conclusiones: de una parte, que en la STC 59/2017 se declara la inconstitucionalidad parcial de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL; y, de otra parte, que el alcance de la declaración de inconstitucionalidad que se efectúa en relación con el artículo 110.4 del TRLHL es total (o, mas exactamente, que se expulsa completa y definitivamente del ordenamiento jurídico la imposibilidad que hasta ese momento tenían los sujetos pasivos de acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración contenidas en los arts. 107.1 y 107.2 a) del TRLHL y en consecuencia, de demostrar la improcedencia de liquidar y venir obligado al pago del IIVTNU en ciertos casos)

[...]

Como es sabido - y a este respecto existe unanimidad en las exégesis que se han venido efectuando de la STC 59/2017- , los artículos 107.1, 107.2.a) del TRLHL un regla objetiva para el cálculo de la base imponible del impuesto en los casos de transmisión onerosa de terrenos cuya aplicación conlleva, en todo caso, la existencia de una plusvalía objeto de tributación y (2) impidiendo el artículo 110.4 del RLHL que el sujeto pasivo del impuesto pueda probar la inexistencia de incremento de valor real del terreno transmitido, en ocasiones (que en los últimos tiempos han resultado cada vez más frecuentes como consecuencia de la crisis económica), se someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica o, lo que es igual, manifestaciones de capacidad económica inexistentes, virtuales o ficticias, en flagrante contradicción con el contenido que al principio de capacidad económica establecido en el artículo 31.1 CE le ha venido atribuyendo el máximo intérprete de nuestr Constitución en reiterada jurisprudencia.

[...]

La exégesis que consideramos certera del FJ 5: la declaración de inconstitucionalidad total del artículo 110.4 del TRLHL contenida en la STC 59/2017 y la posibilidad que se abre para probar la inexistencia de plusvalía.

Pues bien, anulada y expulsada definitivamente del ordenamiento jurídico la prohibición que hasta la fecha de dictarse la Sentencia tenían los sujetos pasivos del impuesto de probar la inexistencia de incrementos de valor en la transmisión onerosa de terrenos de naturaleza urbana, prohibición de la que indirectamente derivaba la quiebra del principio de capacidad económica del artículo 31.1 CE, queda expedita la vía para llevar a cabo esta prueba.

[...]

Corresponde al sujeto pasivo del IIVTNU probar la inexistencia de una plusvalía real conforme a las normas generales sobre la carga de la prueba previstas en la Ley 58/200, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT) [mandato que no conlleva de los principios de reserva de ley tributaria o del principio de seguridad jurídica].

[...]

Los artículos 107.1 y 107.2.a) del TRLHL, a tenor de la interpretación que hemos hecho del fallo y del fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017 adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial. En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar, por cualquiera de los medios que hemos expresado en el fundamento de derecho Quinto, que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos), no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el artículo 31.1 CE".

[...]

En el presente caso, el Consejo de Ministros, por Resolución de 25 de enero de 2019, que es el objeto de impugnación en este recurso, desestima la solicitud de responsabilidad patrimonial del Estado legislador formulada por Promociones Zucal SA, por no cumplir lo previsto en el artículo 32.4 LRJSP, porque no se ha acreditado por la reclamante la disminución del valor de los terrenos de naturaleza urbana que son objeto de la transmisión, y porque no se recurrieron en tiempo y en forma las liquidaciones.

Entre los tres motivos justificadores de la desestimación de la solicitud de responsabilidad patrimonial, procede examinar en primer lugar en el presente caso, si existe o no un decremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, objeto de las liquidaciones tributarias por el IIVTNU (Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana), que constituyen la razón de ser del presente recurso.

En este caso resulta que se han girado unas liquidaciones por adquisición de unos terrenos en 2004 por Zucal Sl, y que tras la urbanización de los mismos, se construyeron 20 viviendas sobre la parcela 3 de los terrenos adquiridos, y que se transmitieron en 2016.

En relación a este procedimiento tributario en el ámbito del Ayuntamiento de Cistuérniga, resulta:

"La entidad reclamante no acredita, en modo alguna la supuesta inexistencia de incremento de valor alegada. No indica el precio de adquisición del terreno. Solo aporta las primeras hojas de las escrituras públicas de fecha 30/09/2014, pero se ignora el precio de adquisición de las parcelas.

Tampoco aporta las escrituras de compraventa de las 20 viviendas enajenadas en el año 2016, ni dato alguno del precio de venta de las mismas.

Lo único que aporta es un informe de tasación elaborado por un arquitecto, en el que, por distintos métodos de valoración, determina que el valor del terreno en el año 2016 es inferior al del año 2014. Pero todos los métodos se basan en el precio posible de venta de las viviendas en los dos años cuestionados, teniendo en cuenta el mercado, los costes de construcción, etc...

Para que pudiera tomarse en consideración la aplicación del criterio del Tribunal Constitucional en su sentencia de 11 de mayo de 2017, la inexistencia de incremento de valor de terreno, puesta de manifiesto en la transmisión del mismo, debe ser acreditada por el sujeto pasivo de forma cierta y determinada por diferencia entre el precio de transmisión y el precio de adquisición del terreno, en una cuantía concreta, no bastando para ello la aportación de estudios de tasación, en los que se determinan diversos valores del terreno en función de los distintos métodos de valoración empleados.

Asimismo, tampoco se puede admitir la inclusión de los costes de urbanización y los costes de construcción de las viviendas para incrementar el precio de adquisición del terreno.

Hay que tener en cuenta que el IIVTNU, como su propia denominación indica, es un impuesto que grava exclusivamente el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana que se pone de manifiesto, entre otros supuestos, por la transmisión de su propiedad, sin que afecte en absoluto la existencia o no de construcción sobre el mismo o el incremento o disminución de valor de dicha construcción.

Para poder determinar si se ha producido o no una disminución del valor del terreno habría que tomar el precio de adquisición del terreno en el año 2004 y comprarlo con el precio de transmisión del terreno en el año 2016.

No queda acreditada por la reclamante la disminución del valor de los terrenos de naturaleza urbana, que son objeto de la transmisión, en contra de sus pretensiones".

Es decir, en el procedimiento tributario de dichas liquidaciones en el Ayuntamiento, la hoy recurrente no acreditó, ni lo intentó siquiera, probar la inexistencia de incremento del valor de los terrenos. Por tanto, las liquidaciones practicadas no pueden incluirse en el ámbito de la inconstitucionalidad declarada en la STC 59/2017, y no se estima por ello oportuno ni procedente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 32.4 LRJSP, pues falta el elemento esencial para esta responsabilidad del Estado Legislador, una inexistencia de incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana adquiridos en 2004, y transmitidos con veinte viviendas construidas sobre dicho terreno en 2016.

Notificadas por el Ayuntamiento de Cistérniga las liquidaciones del IIVTNU, Zucal SL se aquieta con las mismas, y las liquidaciones notificadas alcanzaron firmeza.

Es decir, la hoy recurrente, no cumplió con lo previsto en el artículo 105.1 de la Ley General Tributaria "En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo".

Fue cuando las liquidaciones notificadas alcanzaron firmeza, y se decretó el apremio de las mismas, y coincidiendo con la STC 59/2007, cuando la hoy recurrente recurrió las providencias de apremio. Y con dicho recurso acompaño un informe pericial, que, sin cesar de mencionar la urbanización, sus costes, el valor de las viviendas construidas, parajes etc..., llega a conclusiones sobre la existencia de un decremento de valor de los terrenos entre el 2014, año de la adquisición y el 2016, año de enajenación de viviendas.

Dicho informe pericial fue aportado tardíamente, cuando las liquidaciones eran firmes. Por ello, su eficacia y valor se ve afectado por su extemporánea aportación. Pero, a pesar de ello, analizando dicho informe, se observa que el mismo se inicia refiriéndose al valor de las viviendas en 2004 como de un periodo alcista, lo que no ocurría en 2016, y continúa con el mercado inmobiliario en los dos años, los gastos de urbanización, de promoción, etc... En la página 21 señala como valor de la Parcela 3 en 2004 su urbanizar 107.056,26 euros, y en la página 23, en valor en 2016 sería de 165.000 euros (cifra ligeramente superior al valor catastral en 2016, tenido en cuenta por el Ayuntamiento, 161.103,04 euros).

Y en la página 24 deduce del anterior valor de 165.000 euros, la cantidad de 118.217,13 euros "en la que se ha estimado la repercusión de los gastos de urbanización de la parcela", con lo que se obtiene así un valor del terreno en 2016 inferior al valor en 2004.

A falta de las escrituras de adquisición de los terrenos en 2004, y de enajenación de las veinte viviendas en 2016, y a la vista del informe pericial, esta Sección coincide con lo expresado en la Resolución desestimatoria de la solicitud de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador.

Por tanto, no acreditada, en absoluto, la existencia de un decremento en la transmisión de los terrenos, se insiste, de los terrenos de naturaleza urbana adquiridos en 2004 urbanizados y transmitidos junto con las viviendas construidas y garajes en 2016, no procede, por imposición del juicio de aplicabilidad, el planteamiento ante el TC de dudas por la posible inconstitucionalidad del artículo 32.4 LRJSP, dado que la inconstitucionalidad decretada por la STC 59/2007 no es de aplicación al presente caso, pues no se ha acreditado la existencia de un decremento en la transmisión de los terrenos desde su adquisición en 2004 hasta su transmisión en 2016.

Descartada, en consecuencia, la posibilidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad en este recurso, se dicta la presente sentencia con arreglo a las siguientes consideraciones jurídicas.

En relación con la anterior STC 59/2017, la Sección Segunda de esta Sala, en Sentencia de fecha 9 de julio de 2018, rec. 6226/2017, declaró:

"CUARTO. El alcance de la declaración de inconstitucionalidad contenida en la STC 59/2017: no se declara la inconstitucionalidad total o absoluta de todos los preceptos mencionados en el fallo [artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLHL].

En el fallo de la STC 59/2017 se declara -y citamos textualmente- "que los artículos 107.1, 107.2 a ) y 110.4, todos ellos del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, son inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor" , no, por tanto -podría concluirse tras una primera lectura del fallo-, en aquellos casos en los que se gravan plusvalías realmente existentes, supuestos estos últimos para los que -cabe entender- han quedado en vigor y, por ende, resultan plenamente aplicables los mencionados preceptos.

Como decimos, esta es la interpretación que a priori podría inferirse del fallo. Sin embargo, de un análisis sosegado del texto de la STC 59/2017 en el que se tomen en consideración, no solo la literalidad de su fallo o incluso de algún fundamento jurídico aislado [señaladamente, del FJ 5 c), que vienen citando los Tribunales Superiores de Justicia que defienden la imposibilidad de liquidar en la actualidad el IIVTNU], sino también, y fundamentalmente, la verdadera ratio decidendi o, lo que es igual, las razones de fondo que llevaron al Pleno del Tribunal a efectuar la declaración de inconstitucionalidad que interpretamos, pueden inferirse dos conclusiones: de una parte, que en la STC 59/2017 se declara la inconstitucionalidad parcial de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL; y, de otra parte, que el alcance de la declaración de inconstitucionalidad que se efectúa en relación con el artículo 110.4 del TRLHL es total (o, más exactamente, que se expulsa completa y definitivamente del ordenamiento jurídico la imposibilidad que hasta ese momento tenían los sujetos pasivos de acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración contenidas en los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL y, en consecuencia, de demostrar la improcedencia de liquidar y venir obligado al pago del IIVTNU en ciertos casos).

1. La declaración de inconstitucionalidad parcial de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL. Como es sabido -y a este respecto existe unanimidad en las exégesis que se han venido efectuando de la STC 59/2017-, los artículos 107.1, 107.2.a) y 110.4 del TRLHL se declaran contrarios al texto constitucional (no entramos todavía en el alcance de esta declaración) porque, (1) estableciendo los artículos 107.1 y 107.2.a) del TRLHL un regla objetiva para el cálculo de la base imponible del impuesto en los casos de transmisión onerosa de terrenos cuya aplicación conlleva, en todo caso, la existencia de una plusvalía objeto de tributación, y (2) impidiendo el artículo 110.4 del TRLHL que el sujeto pasivo del impuesto pueda probar la inexistencia de incremento de valor real del terreno transmitido, en ocasiones (que en los últimos tiempos han resultado cada vez más frecuentes como consecuencia de la crisis económica), se someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica o, lo que es igual, manifestaciones de capacidad económica inexistentes, virtuales o ficticias, en flagrante contradicción con el contenido que al principio de capacidad económica establecido en el artículo 31.1 CE le ha venido atribuyendo el máximo intérprete de nuestra Constitución en reiterada jurisprudencia.

   Así se encarga de puntualizarlo expresamente el Pleno del Tribunal Constitucional en el FJ 3, in fine, de la STC 59/2017: "el tratamiento que los preceptos cuestionados de la Ley reguladora de haciendas locales -explica- otorgan a los supuestos de no incremento, o incluso de decremento, en el valor de los terrenos de naturaleza urbana, gravan una renta ficticia en la medida en que, al imponer a los sujetos pasivos del impuesto la obligación de soportar la misma carga tributaria que corresponde a las situaciones de incrementos derivados del paso del tiempo, está sometiendo a tributación situaciones de hecho inexpresivas de capacidad económica, lo que contradice frontalmente el principio de capacidad económica que garantiza el artículo 31.1 CE. En consecuencia, los preceptos cuestionados deben ser declarados inconstitucionales, aunque solo en la medida en que no han previsto excluir del tributo las situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor ( SSTC 26/2017, FJ 3; y 37/2017, FJ 3)".

   Pues bien, siendo como es la vulneración del principio de capacidad económica la ratio decidendi de la inconstitucionalidad declarada en la STC 59/2017, carece de sentido -y, por ende, consideramos que el Pleno del Tribunal Constitucional no pudo pretender este efecto- que la nulidad de los preceptos cuya contradicción con la Constitución se denuncia se extienda también a supuestos en los que existe un incremento de valor del terreno y, en consecuencia, una manifestación de riqueza real o potencial cuyo gravamen resulta plenamente compatible con artículo 31.1 CE . Y es que -y a mayor abundamiento-, en estos casos, no solo se grava la que a priori o en abstracto es una manifestación de riqueza real o potencial compatible con los dictados del artículo 31.1 CE, sino también la que en su configuración legal concreta resulta plenamente compatible con las exigencias que derivan del principio de capacidad económica. Así se encargó de puntualizarlo el máximo intérprete de la Constitución en el FJ 3 de STC 26/2017, de 16 de febrero, y de reiterarlo en la posterior STC 59/2017: «es plenamente válida -explicó- la opción de política legislativa dirigida a someter a tributación los incrementos de valor mediante el recurso a un sistema de cuantificación objetiva de capacidades económicas potenciales, en lugar de hacerlo en función de la efectiva capacidad económica puesta de manifiesto» (FJ 3) por el contribuyente.

   Y, en fin, por si pudiera existir alguna duda de que la que acabamos de exponer en apretada síntesis es la exégesis correcta -aunque, lo adelantamos ya, necesitada de ulteriores precisiones- del pronunciamiento que venimos comentando, el Pleno del Tribunal se encarga de precisar en el FJ 5, que destina a efectuar "una serie de precisiones últimas" sobre el alcance del fallo al que conduce la Sentencia, lo siguiente: (1) que el IIVTNU "no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual"; (2) que "No es únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión"; y (3) que "deben declararse inconstitucionales y nulos, en consecuencia, los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, "únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica" ( SSTC 26/2017, FJ 7 ; y 37/2017 , FJ 5)" [letra a) del FJ 5 de la STC 59/2017 ].

2. La exégesis que consideramos certera del FJ 5: la declaración de inconstitucionalidad total del artículo 110.4 del TRLHL contenida en la STC 59/2017 y la posibilidad que se abre para probar la inexistencia de plusvalía. Esto sentado, tenemos que refutar a continuación la interpretación excesivamente literal -y, lo que es más reprobable, asistemática - que algunos Tribunales Superiores de Justicia vienen efectuando de la letra c) del FJ 5 de la STC 59/2017, que les lleva a transformar el que es el entendimiento correcto del fallo de la Sentencia -la declaración de inconstitucionalidad parcial de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL- en una comprensión errónea del mismo: en particular, a defender la declaración de inconstitucionalidad radical y absoluta de los mencionados preceptos y, por derivación, a descartar a radice que, hasta tanto se produzca la reforma legal del IIVTNU, puedan girarse liquidaciones correspondientes al mismo.

   Ciertamente, en el FJ 5.c) de la STC 59/2017 el Pleno del Tribunal afirma que, declarados contrarios al texto constitucional los preceptos denunciados del TRLHL, "la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto". Ahora bien, de esta atribución al poder legislativo de la competencia exclusiva para reformar el IIVTNU no puede inferirse que, hasta que el legislador no lleve a cabo semejante tarea, no puede probarse por el contribuyente -ni, en consecuencia, valorarse por el aplicador del Derecho- la inexistencia de plusvalía real susceptible de ser sometida a imposición, y ello por cuanto que esta prueba o, en su caso, la determinación del eventual incremento/decremento del valor del terreno que pudiera producirse, carecerían de la debida cobertura legal, en contra de las exigencias que dimanan de los principios de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE) y de reserva de ley que en materia tributaria establecen los artículos 31.3 y 133.1 CE . Y no podemos compartir estas conclusiones, al menos, por tres razones:

   2.1. En primer lugar, porque quienes efectúan semejante interpretación obvian la puntualización que efectúa el Tribunal Constitucional a renglón seguido del propio FJ 5 c) de la STC 59/2017, que acabamos de transcribir parcialmente (y cuya primera parte es la que insistentemente se cita). Corresponde efectivamente al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de la Sentencia, llevar a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que - añade el Tribunal y la aclaración no debe pasarse por alto- "permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana ( SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5)" [FJ 5 c )]. La intervención legislativa se reclama, pues, expresamente, (a) para que en lo sucesivo dejen de gravarse situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana contrarias al principio de capacidad económica y, (b) obviamente, para cubrir la laguna legal que deja la declaración de inconstitucionalidad contenida en la Sentencia, no porque no exista -a continuación nos pronunciaremos expresamente sobre este extremo- base legal en el ordenamiento tributario que discipline la prueba por el contribuyente y la valoración por el aplicador del Derecho de la inexistencia de un incremento de valor del terreno o de una regla positiva de cálculo para cuantificarla (por mucho que su acierto haya sido cuestionado, pero que, insistimos, el máximo intérprete de la Constitución ha declarado compatible con el artículo 31.1 CE ).

   De hecho, tal como se desprende del apartado I de la Exposición de Motivos de la Proposición de ley núm. 122/000196, presentada por el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso, por la que se modifica el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, y otras normas tributarias (BOCG núm. 225- 1, de 9 de marzo de 2018), así como de la redacción del apartado 5 que añade al artículo 104 TRLHL el Artículo único. Primero. Uno. de la citada Proposición, esta lectura es la que parece haber hecho también el poder legislativo de la tarea que expresamente se le encomienda en el FJ 5 c) de la STC 59/2017 y del alcance del fallo que en ella se contiene.

   2.2. En segundo lugar, porque la doctrina sentada por los Tribunales Superiores de Justicia a la que nos venimos refiriendo desconoce -o, al menos, lo pasa por alto- el corolario que se desprende de la declaración de inconstitucionalidad total del artículo 110.4 TRLHL. A este respecto, señala, inequívocamente, el FJ 5 b) de la STC 59/2017 que, teniendo en cuenta la íntima relación existente entre el artículo 110.4 TRLHL y las reglas de valoración previstas en los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, "cuya existencia no se explica de forma autónoma sino solo por su vinculación con aquel, el cual "no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene" [ SSTC 26/2017, FJ 6 , y 37/2017 , FJ 4 e)]", "debe declararse inconstitucional y nulo el artículo 110.4 LHL, al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica ( SSTC 26/2017, FJ 7, y 37/2017, FJ 5)".

   Pues bien, anulada y expulsada definitivamente del ordenamiento jurídico la prohibición que hasta la fecha de dictarse la Sentencia tenían los sujetos pasivos del impuesto de probar la inexistencia de incrementos de valor en la transmisión onerosa de terrenos de naturaleza urbana, prohibición de la que indirectamente derivaba la quiebra del principio de capacidad económica del artículo 31.1 CE, queda expedita la vía para llevar a cabo esta prueba".

De lo expuesto, se determina:

a.- El artículo 32.4 LRJSP establece, para la existencia de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, que "el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiese alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada".

En el presente caso, la sentencia firme desestimatoria del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valladolid, de fecha 19 de marzo de 2018, es posterior a la STC 59/2017, de 11 de mayo, (BOE 15 de junio de 2017).

No concurre el primero de los presupuestos para la procedencia de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Y además, y esto es importante en este caso. Tras exponer la norma reguladora de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, la STC 59/2017, y la aplicación de dicha sentencia por esta Sala, procede examinar las circunstancias concretas en las que la actora pretende justificar su recurso.

De los antecedentes obrantes en el expediente resulta:

1. - En 30 de septiembre de 2004, Promociones Zucal SA adquirió en escrituras públicas tres parcelas de terreno en el Municipio de Cistérniga (Valladolid), que fueron incluidas en un plan parcial de urbanización aprobado por el Ayuntamiento en julio de 2006. No se han aportado las escrituras públicas de adquisición de dichas parcelas.

2. - Tras la urbanización de dichas parcelas por la hoy recurrente por un coste de 1.111.465,03 euros, Promociones Zucal SA enajenó veinte viviendas adosadas, construidas en la Parcela 3, "en el año 2016". No se han aportado las escrituras públicas de enajenación de dichas 20 viviendas adosadas.

3. - Consecuencia de estas transmisiones, el Ayuntamiento de Cistérniga practicó el 1º de diciembre de 2016 las oportunas liquidaciones por el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbano (IIVTNU), por importe total de 15.208,34 euros.

4. - La mercantil Promociones Zucal no realizó el pago de dichas liquidaciones ni las recurrió en el periodo voluntario de pago. Fueron declaradas en apremio las mismas, por un importe ya de 18.123,35 euros, en fecha 4 de mayo de 2017.

5. - En fecha 11 de mayo de 2017 el TC dicta su sentencia 59/2017, antes mencionada, que es objeto de Nota informativa pública del Tribunal el 17 de mayo de 2017, recogida como noticia en los medios a partir de dicho día, y publicada en el BOE de 15 de junio de 2017.

6. - En fecha 5 de junio de 2017, Promociones Zucal SA recurre en reposición las providencias de apremio y las liquidaciones por el IIVTNU, alegando en su recurso de reposición la inconstitucionalidad de los artículos 107.1, 107.2.a y 110 TRLRHL.

   El 7 de noviembre de 2017 el Ayuntamiento de Cistérniga desestima dicho recurso: "Desestimar la reclamación presentada por la Sociedad Promociones Zucal, SA, ya que no corresponde la anulación de las liquidaciones que a continuación se expresan, conforme establece el artículo 167.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que contra la providencia de apremio solo serán admisibles los siguientes motivos: a) Extinción total de la deuda o prescripción del derecho a exigir el pago; b) Solicitud de aplazamiento, fraccionamiento o compensación en periodo voluntario otras causas de suspensión del procedimiento de recaudación; c) Falta de notificación de la liquidación; d) Anulación de la liquidación; e) error u omisión en el contenido de la providencia de apremio que implica la identificación del deudor o de la deuda apremiada.(..)No habiéndose demostrado la existencia de error material, aritmético o de hecho en la determinación de la deuda, así como que ésta no ha sido ingresada, condonada, compensada, aplazada o suspendida, no habiendo prescrito el derecho a exigir su pago, debe continuar el procedimiento de apremio".

   Interpuesto por promociones Zucal SA recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución administrativa, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valladolid, en el PA 6/2018, dicta sentencia el 19 de marzo de 2018, desestimatoria del recurso. En dicha sentencia se afirma: "Así pues, el debate debe iniciarse despejando, siquiera a efectos meramente hipotéticos si la inexistencia de hecho imponible, por falta de incremento en el valor de los terrenos, constituye un vicio de nulidad radical subsumible en alguno de los preceptos que invoca la recurrente ( art. 217 LGT a) Que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. B) Que hayan sido dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio. C) Que tengan un contenido imposible.). Con facilidad se excluyen los 2 últimos y respecto del primero, cabe decir que cuando el artículo 31.1 CE declara (...) configura un derecho no susceptible de recurso de amparo directo, tal y como establece el artículo 53.2 CE en relación con el 41.1 LOTC. Por lo tanto, la infracción del artículo 31 no entrañará un supuesto de nulidad radical (...) podrá ser un motivo de disconformidad a derecho, o de nulidad relativa". El discurso de la sentencia sigue para admitir que "es cierto que a la fecha de las liquidaciones, no se había pronunciado nuestro Tribunal Constitucional", pero también lo es que la mercantil recurrente "perfectamente podía haber satisfecho las liquidaciones giradas y, en su momento, solicitar la devolución de ingresos indebidos y, contra la desestimación de aquella solicitud, reaccionar planteando la eficacia de la doctrina constitucional sobrevenida", y termina desestimando la pretensión por los siguientes fundamentos: "Así las cosas, y aun cuando la doctrina jurisprudencial puede ser oscilante o poco clara, en el presente caso, como se ha dicho, el vicio invocado no es constitutivo de nulidad radical, y por lo tanto debe entenderse que decae el derecho de la mercantil recurrente a invocarlo con ocasión de la impugnación de las providencias de apremio dictadas.

   Refuerza esta decisión, las consideraciones expuestas en la STS de 22 de julio de 2005 (...). Y desde luego la mercantil recurrente mantuvo una actitud totalmente consentidora de las liquidaciones que se le giran, sin cuestionar las mismas, sin impugnarlas. Cierto es que como más arriba se apuntó, el pronunciamiento de nuestro Tribunal Constitucional comenzó a principios de 2017, y las liquidaciones datan de noviembre de 2017 (sic, aunque debe entenderse noviembre de 2016), pero, por aquel entonces, la cuestión de inconstitucionalidad estaba planteada.

   Por lo tanto, procede la desestimación del recurso, en tanto en cuanto no cabe impugnar la providencia de apremio, por el motivo citado, y sobre la base de los antecedentes fácticos ya reproducidos".

   y 7.- El 31 de mayo de 2018 Promociones Zucal SA interpone reclamación patrimonial por responsabilidad del Estado Legislador, solicitando una indemnización de 18.123,35 euros.

   Dicha reclamación fue informada el 21 de junio de 2018 desestimatoriamente por la Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda, y por la Abogacía del Estado en el Ministerio de Hacienda el 19 de noviembre de 2018, favorable a la propuesta de resolución desestimatoria. No procede en este caso la emisión de dictamen por la Comisión Permanente del Consejo de Estado, por no superar lo reclamado la cuantía mínima de 50.000 euros, (art. 81.2 LPACAP).

   b.- Debe añadirse, además, que la hoy actora se aquietó con las liquidaciones por el IIVTNU practicadas por el Ayuntamiento de Cistérniga el 1º de diciembre de 2016.

   Y fue cuando, apremiadas el 4 de mayo de 2017, y siendo conocida desde el 17 de mayo de 2017 la STC 59/2017, presentó recurso de reposición contra las liquidaciones ya apremiadas. La oposición a la vía de apremio sólo puede sustentarse en los tasados motivos previstos en el artículo 167.3 Ley 58/2003, de 17 de diciembre, LGT. Y tampoco podía prosperar, como no prosperó ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valladolid, la alegación de nulidad de pleno derecho del art. 217 LGT, en base a la inconstitucionalidad declarada con posterioridad a las liquidaciones tributarias, practicadas el 1º de diciembre de 2016, y apremiadas el 4 de mayo de 2017.

   Y alegada tal inconstitucionalidad el 8 de enero de 2018 interponiendo recurso contencioso administrativo cuando la inconstitucionalidad declarada por la STC 59/2017 tuvo lugar el 11 de mayo de 2017 (BOE 15 de junio de 2017), es decir, antes de la interposición del recurso.

   c.- Y por último, debe añadirse que la parte actora no ha aportado, ni en la vía de la reclamación ante el Consejo de Ministros, ni en este recurso, las escrituras públicas de adquisición de las parcelas en "septiembre 2004", ni tampoco las escrituras públicas de venta de las veinte vivienda adosadas que, tras urbanizar las parcelas y construirlas, enajenó, o en su redacción literal, pág. 4 de su demanda, "se transmitieron en el año 2016".

   Para intentar probar el decremento entre el valor de adquisición de las parcelas en 2004, y el valor de su transmisión en 2016, la parte actora ha aportado un informe pericial que, utilizando "el método del valor residual", concluye en "dicho decremento de valor".

   Esta prueba no fue aportada ante el Ayuntamiento de Cistérniga tras la práctica de las liquidaciones practicadas el 1º de diciembre de 2016, en el periodo voluntario de pago. Y así se dijo por esta Sala, sección Segunda, en la sentencia ya citada de 9 de julio de 2019:

   "1.- Corresponde al obligado tributario probar la inexistencia de incremento de valor del terreno onerosamente transmitido. Y este extremo, no solo se infiere con carácter general del artículo 105.1 LGT, conforme al cual "quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo", sino que también, y en el ámbito concreto que nos ocupa, ha sido puesto de relieve por el Pleno del Tribunal Constitucional en el FJ 5 b) de la STC 59/2017, y admitido, incluso, por la Sección Primera de esta Sala en el Auto de admisión de 30 de octubre de 2017 (RCA 2672/2017). En el FJ 5 b) de la STC 59/2017 concluye, concretamente, el máximo intérprete de la Constitución, que "debe declararse inconstitucional y nulo el artículo 110.4 LHL, al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica ( SSTC 26/2017, FJ 7, y 37/2017, FJ 5)."", precisión esta última de la que se infiere inequívocamente que es al sujeto pasivo a quien, en un primer momento, le corresponde probar la inexistencia de plusvalía. Y esta premisa ha sido admitida también en la cuestión casacional que, con posterioridad al pronunciamiento del Tribunal Constitucional, fijó la Sección Primera de esta Sala en el Auto de admisión de 30 de octubre de 2017, citado, en el que, presuponiendo que pesaba "sobre el legalmente considerado como sujeto pasivo la carga de acreditar la inexistencia de un aumento real del valor del terreno en la fecha de devengo del IIVTNU", consideró que tenía interés casacional objetivo la determinación de los medios concretos de prueba que debían emplearse para acreditar la concurrencia de esta última circunstancia.

2. - Para acreditar que no ha existido la plusvalía gravada por el IIVTNU podrá el sujeto pasivo (a) ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla, como es la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas [cuyo valor probatorio sería equivalente al que atribuimos a la autoliquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en los fundamentos de derecho 3.4 de nuestras sentencias de 23 de mayo de 2018 (RRCA núms. 1880/2017 y 4202/2017), de 5 de junio de 2018 ( RRCA núms. 1881/2017 y 2867/2017) y de 13 de junio de 2018 ( RCA núm. 2232/2017]; (b) optar por una prueba pericial que confirme tales indicios; o, en fin, (c) emplear cualquier otro medio probatorio ex artículo 106.1 LGT que ponga de manifiesto el decremento de valor del terreno transmitido y la consiguiente improcedencia de girar liquidación por el IIVTNU. Precisamente -nos interesa subrayarlo-, fue la diferencia entre el precio de adquisición y el de transmisión de los terrenos transmitidos la prueba tenida en cuenta por el Tribunal Constitucional en la STC 59/2017 para asumir -sin oponer reparo alguno- que, en los supuestos de hecho examinados por el órgano judicial que planteó la cuestión de inconstitucionalidad, existía una minusvalía.

3. - Aportada -según hemos dicho, por cualquier medio- por el obligado tributario la prueba de que el terreno no ha aumentado de valor, deberá ser la Administración la que pruebe en contra de dichas pretensiones para poder aplicar los preceptos del TRLHL que el fallo de la STC 59/2017 ha dejado en vigor en caso de plusvalía. Contra el resultado de la valoración de la prueba efectuada por la Administración en el seno del procedimiento tributario correspondiente, el obligado tributario dispondrá de los medios de defensa que se le reconocen en vía administrativa y, posteriormente, en sede judicial. En la vía contencioso-administrativa la prueba de la inexistencia de plusvalía real será apreciada por los Tribunales de acuerdo con lo establecido en los artículos 60 y 61 LJCA y, en último término, y tal y como dispone el artículo 60.4 LJCA, de conformidad con las normas del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

Procede, pues, concluir, tras lo expuesto, declarando que en el presente caso no concurren los presupuestos para estimar la procedencia de la responsabilidad patrimonial pretendida del Estado Legislador, por lo que debe desestimarse el recurso y confirmar el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de enero de 2019.

Conforme al artículo 93.4 LJCA, no se hace imposición de costas en este recurso, debiendo cada parte asumir las propias y las comunes por mitad. Se confirma la no imposición de costas en la instancia.