STS 554/2020, 25 de Mayo de 2020

En el procedimiento ordinario núm. 180/2016, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, con fecha 13 de febrero de 2018, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por BIOCANTABER SL contra "la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial por los perjuicios derivados de la nulidad de la Resolución de 2 de julio de 2009 de la anterior Consejería de Industria y Desarrollo Tecnológico del Gobierno de Cantabria, por la que se convocaba el concurso público para la asignación de potencia eólica para la instalación de parques eólicos en dicha Comunidad Autónoma" y no se hace imposición de costas.".

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de Biocantaber, S.L. recurso de casación que por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria se tuvo por preparado mediante auto de 18 de abril de 2018, que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento a las partes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, inadmitió inicialmente el recurso por auto de 12 de diciembre de 2018, que fue posteriormente anulado, en incidente de nulidad formulado por la recurrente, mediante auto de dicha Sección Primera de 19 de julio de 2019, que, asimismo, admitió el recurso de casación en los términos indicados en su parte dispositiva que es del siguiente tenor literal:

" La Sección de Admisión acuerda: Estimar el incidente de nulidad del auto de 12 de diciembre de 2018 promovido por la representación procesal de la entidad mercantil "BIOCANTABER, S.L.", que se deja sin efecto, y en su lugar se acuerda:

1. ) Admitir a trámite el presente recurso de casación n° 3250/2018, preparado por la representación procesal de la entidad mercantil "BIOCANTABER, S.L." contra la sentencia -nº 47/18, de 13 de febrero- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, desestimatoria del P.O. 180/16.

2. ) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar el impacto que sobre el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas puede tener una norma legislativa posterior que deja sin efecto un acto administrativo previamente declarado nulo por sentencia, a efectos de determinar si esa actuación del poder legislativo (que no prevé un régimen indemnizatorio específico) posterior a la sentencia rompe el nexo causal entre los posibles daños padecidos por el administrado y dicha actuación administrativa.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, los artículos 106.2 de la Constitución Española y 139.1 y 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -actualmente, artículos 32.1 y 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público-.

4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

7. ) Sin costas.".

La representación procesal de Biocantaber, S.L. interpuso recurso de casación mediante escrito de 29 de octubre de 2019, y termina suplicando a la Sala que:

"...dicte sentencia que interprete los artículos citados como infringidos y resuelva las cuestiones sometidas a este recurso de casación, de manera que:

- case y anule la sentencia nº 47/2018, de 13 de febrero, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria;

- declare la responsabilidad patrimonial del Gobierno de Cantabria por los perjuicios causados a mi mandante por la nulidad de la Resolución de convocatoria y, en consecuencia, condene a dicha Administración a abonar a mi mandante 2.149.373,64 Euros actualizados conforme al IPC hasta el 28 de febrero de 2018, fecha de notificación de la Sentencia recurrida, más los intereses de demora por retraso en el pago de la suma de ambas cantidades -principal e intereses remuneratorios- generados desde el 1 de marzo de 2018 hasta el día de su efectivo pago conforme a los dispuesto en el artículo 106.2 de la LJCA; e imponga las costas a la parte recurrida.".

La Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...tenga por formalizado escrito de oposición al recurso de casación y se fije la doctrina jurisprudencial referida en el cuerpo del presente escrito, confirmando en su totalidad la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria 47/2018, de 13 de febrero de 2018.".

Por providencia de 19 de febrero de 2020, no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 31 de marzo de 2020, fecha en la que no pudo llevarse a cabo como consecuencia de la declaración del estado de alarma por Real Decreto 463/2010, de 14 de marzo, por lo que ha tenido lugar con fecha 19 de mayo de 2020.

La sentencia de la Sala de instancia.

La sentencia recurrida desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Biocantaber, S.L. contra la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial por los perjuicios derivados de la nulidad de la resolución de 2 de julio de 2009, de la anterior Consejería de Industria y Desarrollo Tecnológico del Gobierno de Cantabria, por la que se convocaba el concurso público para la asignación de potencia eólica para la instalación de parques eólicos en dicha Comunidad Autónoma.

La recurrente había solicitado de la Sala de instancia que: "dicte sentencia por la que declare la responsabilidad patrimonial del Gobierno de Cantabria por los perjuicios causados por la nulidad de la Resolución de 2 de julio de 2009 de la anterior Consejería de Industria y Desarrollo Tecnológico, por la que se convocaba el concurso público para la asignación de potencia eólica para la instalación de parques eólicos en dicha Comunidad Autónoma, y en consecuencia condene a dicha Administración a abonar a la actora 2.149.373,64 euros actualizados conforme al IPC desde el 15 de junio de 2015, más los intereses de demora por retraso en el pago generados desde el 23 de julio de 2015".

La sentencia parte de los siguientes antecedentes que describe en su Fundamento Tercero:

"la presente controversia se integra en el contexto fáctico jurídico siguiente:

1) El Consejo de Gobierno de Cantabria dictó el Decreto 19/2009, de 12 de marzo, por el que se regula la instalación de Parques Eólicos en la Comunidad de Cantabria. La norma establecía dos fases:

- La asignación de potencia eólica en concurso público. Y

- La autorización administrativa de Parques Eólicos a los titulares de asignación de potencia en las correspondientes zonas.

2) El 08/06/2009 se publicó en el BOC la Resolución del Consejero de Industria y Desarrollo Tecnológico, de fecha 02/06/2009, por la que, al amparo del Decreto 19/2009, se convocaba concurso público para la asignación de potencia eólica para la instalación de Parques Eólicos en la Comunidad Autónoma de Cantabria.

3) ARCA interpuso recurso contencioso-administrativo contra la antedicha convocatoria, con fecha 09/03/2010, recurso que se tramitó ante esta misma Sala como PO 139/2010.

4) Por Resolución de fecha 18/11/2010 la Consejería de Industria y Desarrollo Tecnológico asignó a BIOCANTABER SL 199 MW de potencia eólica para la instalación de cuatro Parques Eólicos en la Zona D.

5) BIOCANTABER SL se personó como codemandada, en el PO 139/2010.

6) El 17/10/2012 la Sala dictó sentencia en el PO 139/2010 y declaró la nulidad de la Resolución por la que se convocaba el concurso público para la asignación de potencia eólica.

7) La sentencia fue recurrida en Casación por diversas empresas a las que se había asignado potencia eólica, entre ellas BIOCANTABER SL, y la Administración Autonómica se aquietó a la sentencia.

8) La Disposición Adicional Décima de la Ley de Cantabria 10/2012, de 26 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas estableció:

"Medidas cautelares sobre la tramitación de autorizaciones de parques eólicos.

1. Hasta la aprobación y entrada en vigor de una norma con rango de ley que regule el aprovechamiento eólico en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cantabria, queda suspendida, como medida cautelar, la tramitación de las autorizaciones de parques eólicos cuya asignación de potencia eólica haya sido adjudicada por la Resolución del Consejero de Industria y Desarrollo Tecnológico de 18 de noviembre de 2010, dictada al amparo del Decreto 19/2009, de 12 de marzo, por el que se regula la instalación de Parques Eólicos en la comunidad Autónoma de Cantabria.

2. En el plazo máximo de dos meses desde la entrada en vigor de la presente ley, el Gobierno de Cantabria aprobará un proyecto de ley que regule el aprovechamiento eólico en el ámbito de la Comunidad Autónoma".

   9) El Tribunal Supremo dio traslado al Gobierno de Cantabria de los recursos de casación interpuestos y éste manifestó, por escrito de fecha 18/10/2013, que había aceptado el fallo de la Sala de Instancia y, en consecuencia, está ajustando su actuación en la elaboración de la planificación y desarrollo de la energía eólica en la región a lo resuelto en la sentencia, por lo que declina su derecho a formular oposición (Antecedente Quinto de la STS 15/06/2015 por la que se resuelven los recursos de casación antedichos).

   10) La Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/2013 establece:

   "Asignaciones de potencia eólica realizadas al amparo del Decreto 19/2009, de 12 de marzo, por el que se regula la instalación de Parques Eólicos en la Comunidad Autónoma de Cantabria.

1. Quedan sin efecto las asignaciones de potencia eólica otorgadas en virtud de la Resolución de 18 de noviembre de 2010 (BOC de 10 de diciembre de 2010) de la anterior Consejería de Industria y Desarrollo Tecnológico, por la que se resolvió la asignación de potencia eólica como resultado del concurso eólico convocado por Resolución de 2 de junio de 2009 (BOC de 8 de junio de 2009).

2. No obstante lo anterior, en la tramitación de las solicitudes de autorización administrativa y aprobación del proyecto de ejecución de parques eólicos que puedan presentar los asignatarios de potencia previstos en el apartado anterior, se evitará la reproducción de trámites que sean innecesarios por haber sido ya efectuados".

   11) La Ley 7/2013 entró en vigor el 17/07/2014, fecha de publicación del D. 35/2014, de 10 de julio, por el que se aprueba el Plan de SostenibilidadEnergética de Cantabria.

   12) El 15/06/2015 el Tribunal Supremo dictó sentencia desestimando los recursos de casación interpuestos frente a la sentencia de esta Sala, de fecha 17/10/2012 (PO 139/2010).

   13) El 23/07/2015 BIOCANTABER SL formuló reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Gobierno de Cantabria por los perjuicios derivados de la nulidad de la Resolución, de 2 de junio, por la que se convocó concurso público para la asignación de potencia para la instalación de parques eólicos en Cantabria, y

   14) BIOCANTABER SL recurre en este proceso la desestimación por silencio de la antedicha reclamación."

   A continuación, rechaza la alegación de prescripción y razona en los siguientes términos en su Fundamento Séptimo para desestimar la pretensión ejercitada en la demanda:

   "El Tribunal considera necesario determinar en primer lugar el evento causante de la responsabilidad patrimonial reclamada. La Sala estima que las discrepancias que mantienen las partes en esta materia son determinantes de la decisión a adoptar y han de analizarse en función de la naturaleza jurídica de elementos en juego y del origen de los daños reclamados.

   La Sala estima, tras examinar las alegaciones de las partes en relación con el contenido de los autos y la normativa aplicable, que la Ley 7/2013 constituye el título de imputación de la responsabilidad patrimonial en litigio, ya que:

   1) La entrada en vigor de la Ley 7/2013, el 17/07/2014, supuso:

   - El establecimiento de un nuevo régimen jurídico para la autorización de parques eólicos (procedimiento de autorización en competencia, arts. 10 a 19).

   - La derogación del Decreto 19/2009, de 19 de marzo, por el que se regula la instalación de Parques Eólicos en la Comunidad Autónoma de Cantabria (Disposición Derogatoria Única.1)

   - La extinción de las asignaciones de potencia eólica otorgadas, como la de la recurrente, en virtud de la Resolución de 18/11/2010 de la Consejería de Industria y Desarrollo Tecnológico. y

   2) La Ley 17/2013 entró en vigor antes de que se resolviese ( STS de 15/06/2015) el recurso de casación interpuesto, sólo por las empresas adjudicatarias de potencia eólica, frente a la sentencia de esta Sala, de fecha 17/10/2012, que declaró la nulidad del concurso público resuelto por la antedicha Resolución de 18/11/2010.

   De todo lo expuesto se infiere que la entrada en vigor de la Ley 7/2013 sería la causa de los daños quela parte actora reclama en este proceso, ya que:

   1. La totalidad de los daños reclamados tiene su origen en la asignación de potencia eólica otorgada a BIOCANTABER SL, pues:

      - Ese 1.640.300 € reclamado en concepto de Plan de I-D-i, trae causa de dos contratos suscritos por la actora con TEICAN, el 01/12/2010 y el 18/01/2012, respectivamente, es decir después y a causa de la asignación de potencia eólica.

      - La suma reclamada en concepto de gastos derivados de la celebración del concurso (460.329 €), fue impuesta y cuantificada en la Resolución de asignación de potencia

      eólica (Fundamento Legal Segundo 14 de la Resolución de 02/07/2010) y fue abonada también después. Y

      - Los gastos de mantenimiento del seguro de caución (48.744,64 €) se producen también por la asignación de potencia eólica (Fundamento Legal Segundo 15 de la Resolución) que impone y cuantifica las garantías a prestar por la adjudicataria.

   2. La entrada en vigor de la Ley 7/2013 dejó totalmente vacío de contenido el recurso de casación, invocado por la recurrente, en lo que se refiere al ejercicio de su asignación de potencia eólica. En efecto, el eventual éxito del recurso de casación reconduciría la situación al ámbito de la responsabilidad patrimonial del estado legislador, pues, abstracción hecha de que las sentencias que desestiman un recurso quedan en lo esencial extramuros de la ejecución judicial, existiría una evidente imposibilidad legal de continuar con la segunda fase del procedimiento de autorización de Parqués Eólicos.

      Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso, pues no existe una relación causal entre los daños reclamados y el título de imputación de responsabilidad patrimonial invocado por la parte actora y, por tanto, no concurren los requisitos legales para, a través de este proceso, atribuir las sumas reclamadas a la esfera de responsabilidad de la Administración demandada."

El auto de admisión del recurso.

El auto de admisión del recurso precisa que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia "consiste en determinar el impacto que sobre el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas puede tener una norma legislativa posterior que deja sin efecto un acto administrativo previamente declarado nulo por sentencia, a efectos de determinar si esa actuación del poder legislativo (que no prevé un régimen indemnizatorio específico) posterior a la sentencia rompe el nexo causal entre los posibles daños padecidos por el administrado y dicha actuación administrativa.".

E identifica como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, "los artículos 106.2 de la Constitución Española y 139.1 y 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -actualmente, artículos 32.1 y 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público-.".

El escrito de interposición.

Sus razonamientos son en suma los siguientes:

- Que el fundamento de su reclamación no se sustentó en la responsabilidad del Estado legislador derivada de la entada en vigor de la Ley de Cantabria 7/2013, sino en la anulación jurisdiccional de la resolución de convocatoria del concurso para la asignación de potencia eólica.

- Que la disposición adicional tercera de la Ley 7/2013, se refiere únicamente a la resolución de asignación de potencia y no a la resolución de convocatoria del concurso que es a la que ella imputa la causación del daño por el que reclama. Destaca que la resolución de convocatoria y la de asignación de potencia son actos administrativos diferentes por lo que la citada disposición adicional tercera no puede surtir efecto respecto de la resolución de convocatoria. Y por ello, si la Ley 7/2013, no se refiere a la resolución de convocatoria difícilmente puede dejarla sin efecto e invocarse como causante de los daños producidos o como título de imputación de la responsabilidad patrimonial ni tampoco como hito que rompe el nexo causal entre la declaración de nulidad de la resolución de convocatoria y los daños padecidos por la recurrente.

- Que la resolución de asignación de potencia ya carecía de eficacia y había sido declarada nula por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 9 de octubre de 2013 (luego conformada por STS de 1 de marzo de 2016) antes de la entrada en vigor de la Ley 7/2013, por lo que la disposición adicional tercera de la misma ya nació vacía de contenido y carente de eficacia al legislar sobre un acto administrativo que ya había sido judicialmente anulado previamente.

- Que la declaración de nulidad de la convocatoria surte efectos desde la fecha misma de la convocatoria, 2 de junio de 2009, fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 7/2013, por lo que no cabe invocar dicha ley como causante de los daños producidos o como hito que rompe la relación de causalidad.

- Que la ineficacia de un acto administrativo no puede ser declarada por ley, en virtud de la doctrina de las leyes singulares, autoaplicativas o de caso único elaborada por el Tribunal Constitucional a la que alude (fundamentalmente, la STC 50/2015), y tampoco una ley puede dejar sin efecto un acto administrativo pendiente de decidirse en vía jurisdiccional, pues el poder judicial debe ser respetado en el ejercicio de la jurisdicción. Considera que reconocerle eficacia a la Ley 7/2013, sería tanto como impedir la ejecución de las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria sobre la nulidad de las resoluciones de convocatoria y de asignación de potencia en los términos fijados en las mismas, privando así de efectos al ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Por todo ello, concluye que una ley (con o sin régimen indemnizatorio) que deja sin efecto un acto administrativo previamente declarado nulo por sentencia en ningún caso puede considerarse como causante de los daños padecidos por el administrado sin romper el nexo causal entre dichos daños y la actuación administrativa en cuestión

El escrito de oposición.

Sus argumentos pueden resumirse en estos términos:

- La sentencia del TSJ de Cantabria de 17 de octubre de 2012, no acarrea, antes de su firmeza, los efectos ex tunc de la nulidad judicial de la convocatoria del concurso.

- La Ley de Cantabria 7/2013, modifica el régimen jurídico hasta ese momento vigente para la implantación de parques eólicos en el ámbito de la Comunidad Autónoma, adoptando la decisión de dejar sin efectos -que no anular- las asignaciones de potencia eólica. Dicha decisión legislativa no contraviene en modo alguno el fallo judicial del TSJ de 17 de octubre de 2012.

- La sentencia recurrida no niega indebidamente la existencia de nexo causal entre la conducta de la Administración y la lesión sufrida por la recurrente, tal y como afirma la recurrente en su escrito de interposición. Con la entrada en vigor de la norma legislativa no hay ninguna ruptura del nexo causal, sino que -en el supuesto que nos ocupa- lo determinante es constatar el momento en que se produce la lesión patrimonial; es decir, se trata de fijar el evento lesivo que produce el daño efectivo susceptible de ser indemnizado y, por ello, la sentencia de 13 de febrero de 2018, aquí recurrida, dispone que ese daño se produce con la entrada en vigor de la Ley Autonómica.

- La entrada en vigor de una norma con rango de ley que incide sobre la eficacia de un acto administrativo que previamente había sido declarado nulo por la Sala del TSJ de Cantabria, sin carácter firme, en nada afecta al régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, ya que estamos en el ámbito de aplicación del artículo 139.3 de la Ley 30/1992 (actual artículo 32.2 de la Ley 40/2015); es decir, estamos en el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, que es la acción que debió haber ejercitado la recurrente y que no ejercitó esperando a la firmeza de una sentencia que, en realidad, tras la Ley 7/2013, había quedado vacía de contenido.

Concluye solicitando "el dictado de una sentencia en virtud de la cual se verifique la ausencia de infracción del art. 106 de la CE y de los arts. 139.1 y 141.1 de la Ley 30/1992, con establecimiento de doctrina jurisprudencial que determine que la entrada en vigor de la una norma legislativa -la Ley de Cantabria 7/2013- por la que se deja sin efecto un acto administrativo previamente declarado nulo judicialmente mediante Sentencia no firme, no altera en modo alguno el régimen de responsabilidad patrimonial constitucional y legalmente establecido, desde el momento en que únicamente se trata de la aplicación a un caso concreto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas por la aplicación de actos legislativos, sin que la entrada en vigor de esa norma legal suponga la ruptura de ningún nexo causal, sino la efectiva determinación del título de imputación; del evento lesivo que hace posible la reclamación de responsabilidad patrimonial. Y sin que la entrada en vigor de la Ley Autonómica suponga infracción alguna del derecho a la tutela judicial efectiva.".

Estimación del recurso de casación.

Sobre un supuesto similar al presente esta Sala y Sección ha dictado sentencia en el recurso de casación 4063/2018, en el recurso 5780/2018, ambas de 23 de enero de 2020, y en el recurso 7708/2018 de 12 de marzo de 2020. En todas ellas reproducíamos cuanto razonábamos en el primero de los pronunciamientos citados, razonamientos que resultan de aplicación al presente caso, dada la identidad fáctica y la absoluta coincidencia en la determinación de la cuestión que presenta interés casacional objetivo:

Lo que, realmente, se nos plantea en el presente litigio ---en el que la Administración ha denegado presuntamente una reclamación de responsabilidad patrimonial--- es que decidamos si una ley posterior ---en este caso la Ley de Cantabria 7/2013, de 25 de noviembre, por la que se regula el aprovechamiento eólico en el Comunidad Autónoma de Cantabria--- puede dejar sin efecto, a través de una de sus disposiciones adicionales, las asignaciones de potencia eólica que habían sido otorgadas por resolución administrativa ---resolviendo la convocatoria de un concurso para la asignación de potencia eólica---, cuando, con anterioridad a la norma, tal convocatoria y posterior adjudicación habían sido jurisdiccionalmente anuladas.

A ello, debemos añadir, para completar la cuestión, que la decisión judicial anulatoria (en este caso, la STSJ de Cantabria de 12 de octubre de 2012), no había devenido firme en la fecha de la promulgación de la Ley 7/2013, de 25 de noviembre, pues la firmeza no se produciría hasta el momento del rechazo por el Tribunal Supremo del recurso de casación mediante la STS de 15 de junio de 2015; momento en el que, según la sentencia de instancia, el acto impugnado (Convocatoria del Concurso de 2 de junio de 2009) ya "se había sido dejado sin efecto por la Ley de Cantabria de 2013". Esto es, que la STS no podía afectar "a un acto administrativo inexistente desde el año 2013".

Si bien se observa, la Ley 7/2013, de 25 de noviembre, en su Disposición Adicional Tercera , no deja sin efecto el Concurso convocado por resolución de 2 de junio de 2009, pues lo que la norma legal deja sin efecto es la asignación de potencia eólica llevada a cabo por la resolución administrativa de 18 de noviembre de 2018, por la que se resolvió el concurso y se asignaron las respectivas potencias eólicas. La citada Disposición Adicional Tercera, con referencia concreta a las asignaciones de potencia eólica llevadas a cabo por el Gobierno de Cantabria al amparo del Decreto 19/2009, de 12 de marzo, dispuso, concretamente, en su apartado 1, lo siguiente:

""Quedan sin efecto las asignaciones de potencia eólica otorgadas en virtud de la Resolución de 18 de noviembre de 2010 (BOC de 10 de diciembre de 2010) de la anterior Consejería de Industria y Desarrollo Tecnológico, por la que se resolvió la asignación de potencia eólica como resultado del concurso eólico convocado por Resolución de 2 de junio de 2009 (BOC de 8 de junio de 2009)"."

Es decir, que, como con claridad la norma legal expresa, la disposición adicional no afecta, ni incide, ni tiene repercusión alguna sobre el Concurso convocado y resuelto; posiblemente, el legislador, consciente de que el Concurso convocado y resuelto se encontraba ---en aquel momento--- anulado por la Sala de instancia (y pendiente de un recurso de casación ante el Tribunal Supremo), se limita a "dejar sin efecto" la asignaciones realizadas al resolver el Concurso, sin proceder a la anulación de este, por cuanto el mismo se encuentra sujeto a un procedimiento jurisdiccional ante el Tribunal Supremo.

Por tanto, Ley autonómica y sentencias tienen dos objetos diferentes, aunque indudablemente conectados: Las sentencias anulan el Concurso ---la convocatoria del mismo--- y la Ley deja sin efecto las asignaciones de potencia realizadas en resolución posterior, si bien como consecuencia del concurso.

Pues bien, podemos afirmar que es compatible la existencia de un perjuicio indemnizable, como consecuencia de una indebida actuación de la Administración, con la fijación del inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad al momento de la firmeza de la resolución jurisdiccional anulatoria de la actuación administrativa. Es más, esta es la regla general que se desprende del artículo 124.4 de la LRJPA. Insistimos, pues, en que, en supuestos como el de autos, sin duda, la actuación administrativa anulada es la determinante de la responsabilidad, y el ejercicio de la acción a tal efecto prevista "prescribirá al año de haberse dictado la sentencia definitiva".

Esto fue lo acontecido en el supuesto de autos, y este fue el fundamento de la exigencia de responsabilidad patrimonial por parte de la recurrente. Esto es, que (i) la convocatoria de un concurso para la asignación de potencia eólica por parte de la Administración de Cantabria, (ii) sin el cumplimiento de la normativa medioambiental que le obligaba a determinadas evaluaciones (por haber incluido en la convocatoria elementos de la planificación ambiental), y que (iii) dio lugar a su anulación jurisdiccional, es, sin duda, el soporte ---fáctico y jurídico--- de la exigencia de responsabilidad planteada por la entidad recurrente. Y, obvio es, que tal pretensión sólo podía articularse en la vía administrativa --- y durante un año--- cuando se hubiese dictado la sentencia definitiva ---que, en este caso, fue la STS de 15 de junio de 2015---, pues era necesaria la firmeza de la decisión judicial para que tal nulidad jurisdiccional actuara como causa de la existencia de la responsabilidad por una incorrecta actuación administrativa en la convocatoria de un concurso eólico.

Con tal planteamiento ---que es el articulado por la recurrente en el supuesto de autos--- no podemos aceptar ---como asume la sentencia de instancia--- que la aprobación de la Ley autonómica deje vacío de contenido el recurso de casación que se tramitaba ante el Tribunal Supremo, en el momento de la aprobación de la Ley, y como consecuencia de su entrada en vigor. Esto es, no puede afirmarse que se haya producido una pérdida sobrevenida del objeto del recurso de casación por la aprobación de una Ley durante su tramitación qué ---recuérdese--- no anulaba la convocatoria del concurso sujeta a control jurisdiccional (con base en las infracciones medioambientales de referencia), sino que dejaba sin efecto unas adjudicaciones de potencia eólica ya realizadas como consecuencia de un cambio normativo.

Son dos cosas distintas: La una (1), la que nos ocupa, es la exigencia de una responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (106.2 CE y 139.1 LRJPA) derivada de una incorrecta actuación administrativa, jurisdiccionalmente anulada, y concretada exclusivamente en los gastos causados por la gestión del concurso; y otra (2), que aquí no nos concierne, es la exigencia de una responsabilidad por acto legislativo (121 CE y 139.3 LRJPA), esto es, por dejar sin efecto la asignación de potencias eólicas, cuyo importe, en su caso, se extendería a los perjuicios por la pérdida de la potencia eólica.

Son, pues, insistimos, dos relaciones y dos consecuencia jurídicas diferentes por cuanto parten de unas causas (actuación administrativa y norma legal) distintas, y de la que, en su caso, son responsables dos poderes del Estado diferentes: El ejecutivo que tramitó incorrectamente un concurso de asignación de potencia eólica, y el legislativo que mediante una norma legal deja sin efecto las asignaciones realizadas.

Pues bien, partiendo de ello, de tales deferencias, no puede asumirse que la actuación posterior del legislador provoque la ruptura de nexo causal de la exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Esto es, que la ley posterior no puede alterar, interrumpir, afectar, o incidir en el nexo causal de una exigencia de responsabilidad derivada de una actuación administrativa, que no legal. Estaríamos en presencia de una "validación legislativa" a la inversa.

Esta doctrina es coherente con la establecida en la STS 2038/2017, de 20 de diciembre (ECLI:ES:TS:2017:4644, RC 2652/20 RC 2652/20 contencioso-administrativo 7192/2013, promovido contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 20 de diciembre de 2010, por los daños y perjuicios derivados del Acuerdo de dicha Consejería de Economía e Industria de la Junta de Galicia, de 30 de diciembre de 2009, por el que desistió de los procedimientos de autorización de parques eólicos en tramitación instruidos al amparo de la Orden de 6 de marzo de 2008.

[...] La interpretación que se acaba de establecer conduce a la estimación de las pretensiones que la entidad recurrente deduce en el escrito de interposición del recurso --- en relación con la doctrina que solicita se fije---, así como a la estimación del recurso de casación interpuesto, fijando la doctrina expuesta, y, en consecuencia, debiendo procederse a la anulación de la STSJ de Cantabria y a la estimación del recurso contencioso administrativo.

Ello es así porque concurren requisitos exigidos al efecto en el artículo 139 de la LRJPA. La anulación jurisdiccional de la convocatoria de un concurso para la asignación de potencia eólica ---como consecuencia de la vulneración de normas medioambientales--- constituye un supuesto de funcionamiento anormal de los servicios públicos. Por ello, la intervención en el mismo de la entidad recurrente, confiando en la validez del concurso, y abonando los gastos a que le obligaba la Base Decimotercera del mismo ("Todos los gastos que deriven del presente concurso, incluidas las actuaciones de supervisión posteriores a la asignación de potencia eólica, serán repercutidas a los adjudicatarios de los mismos en proporción a la potencia que les sea adjudicada"), provoca, sin duda, el derecho a la indemnización reclamada, limitada al importe de dichos gastos de tramitación. Aunque no en todos los supuestos de anulación de actos administrativos se desencadena necesariamente una responsabilidad patrimonial de la Administración, la misma sí procede, en supuestos como el de autos, en el que los participantes, confiados en la vigencia y legalidad del concurso ---apariencia provocada por la Administración Pública--- han devengado gastos que han devenidos inútiles. Obvio es, por tanto, que no toda anulación de actuaciones administrativas planeamiento conlleva irremisiblemente la responsabilidad patrimonial de la Administración, sino sólo en los supuestos en que las circunstancias concretas del caso hayan creado, antes de su nulidad, un ámbito o una apariencia de legalidad de tal intensidad que haya sido el fundamento de la inversión realizada. Y este es el supuesto de autos en el que se ha producido un daño efectivo (por importe de 471.557 euros), que no meras expectativas ---estas no se reclaman---, por cuanto fueron gastos efectivos y devenidos inútiles

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Aplicando la anterior doctrina al caso ahora enjuiciado, procede estimar el recurso de casación y declarar el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia y que debe comprender los gastos realizados por la recurrente derivados de la participación en el concurso y aquellos otros en que pudiera haber incurrido hasta la promulgación de la Ley de 2013 para la puesta en marcha de los correspondientes proyectos.

Pronunciamiento sobre costas.

Procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida que no impuso las costas a ninguna de las partes. Y de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 de la LJCA, procede en cuanto a las del recurso de casación que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al no apreciar esta Sala que ninguna de ellas haya actuado con mala fe o temeridad.