STS 761/2020, 11 de Junio de 2020

En fecha 3 de abril de 2018 la representación procesal de la entidad Engie Cartagena, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, por la que se fijan los tributos y recargos considerados a efectos de los suplementos territoriales y se desarrolla el mecanismo para obtener la información necesaria para la fijación de los suplementos territoriales en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo, y concedido plazo para formalizar la demanda, la recurrente la formalizó mediante escrito presentado el 27 de mayo de 2018 y en el que, previa alegación de las argumentaciones que consideró oportunas, suplica:

"(i)Declare la nulidad parcial de la Orden ETU/66/2018, en lo que se refiere a la exclusión de su ámbito de aplicación de parte del fallo contenido en la Sentencia del TS de 11 de junio de 2014 que da origen al proceso, en cuanto a que restringe injustificadamente el acceso a los suplementos territoriales a las actividades reguladas; excluye el periodo de 2012 de su ámbito temporal cuando el cambio normativo en discusión estaba vigente desde el 15 de julio del mismo año; y, como consecuencia de lo anterior, excluye ciertas Comunidades Autónomas y en concreto, la Región de Murcia, del ámbito de aplicación de la misma.

(ii) Ordene a la Administración y en concreto, al MINETAD, a dictar una nueva orden que ejecute de manera completa la Sentencia del TS de 11 de junio de 2014.

(iii) Condene expresamente a la parte demandada por las costas procesales generadas".

El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito presentado en fecha 30 de julio de 2018 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia desestimatoria del recurso que confirme la disposición recurrida, con costas.

La representación procesal de la entidad Red Eléctrica de España, S.A.U. ha presentado escrito en fecha 2 de octubre de 2018 en el que solicitaba se le tuviese por apartada de la prosecución del presente procedimiento, solicitud que fue acordada mediante diligencia de ordenación de tres de octubre de 2018.

Mediante decreto de 19 de octubre de 2018, se fijó la cuantía como indeterminada, y por auto de 23 de octubre siguiente, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, en concreto, se admite la prueba propuesta por la parte recurrente para lo que se tiene por incorporados los documentos contenidos en el expediente administrativo. Se acuerda, asimismo, conceder a la parte recurrente el plazo de diez días a fin de presentar su escrito de conclusiones sucintas.

La parte recurrente ha presentado sus conclusiones sucintas mediante su escrito en fecha 12 de noviembre de 2018, del que se dió traslado al Abogado del Estado, parte recurrida, han presentado sus conclusiones en fecha 4 de diciembre de 2018, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 5 de mayo de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 2 de junio de 2020, por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

En la misma sesión se deliberaron los recursos núms. 96/2018, 106/2018, 127/2018, 131/2018, 156/2018, 418/2018, 420/2018 y este 133/2018, todos interpuesto contra la Orden ETU/66/2018.

La disposición recurrida, los motivos de impugnación y los antecedentes de este asunto.

1. El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la entidad Engie Cartagena, S.L., tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad de la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, por la que se fijan los tributos y recargos considerados a efectos de los suplementos territoriales y se desarrolla el mecanismo para obtener la información necesaria para la fijación de los suplementos territoriales en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

2. Los motivos de impugnación son los siguientes:

   Primero.- La Orden ETU/66/2018 no aporta una ejecución íntegra, en sus propios términos, de la STS de 11 de junio de 2014. Los motivos de esta inoperancia son:

   1. Su ámbito temporal de aplicación: la Orden ETU/66/2018 excluye el período relativo al año 2012, ciñéndose exclusivamente al año 2013.

   2. Su ámbito de aplicación material: la Orden ETU/66/2018 excluye las actividades propias del régimen liberalizado, únicamente haciendo referencia a las actividades de régimen regulado.

   Segundo.- La limitación del objeto de la orden del ejercicio de 2013, así como su limitación a las actividades reguladas, ha llevado a que no se haya recogido el impuesto que afecta a Engie Cartagena, S.L.

   Tercero.- El mecanismo de fijación de los suplementos territoriales establecido por la Orden ETU/66/2018 no constituye un mecanismo eficiente debido a que no responde al propósito pretendido de establecer un procedimiento que fije la liquidación para los sujetos que correspondan, así como un procedimiento de refacturación a los consumidores afectados.

   Y termina solicitando que se declare la nulidad parcial de la Orden ETU/66/2018, en lo que se refiere a la exclusión de su ámbito de aplicación de parte del fallo contenido en la STS de 11 de junio de 2014 que da origen al proceso, en cuanto a que restringe injustificadamente el acceso a los suplementos territoriales a las actividades reguladas; excluye el periodo de 2012 de su ámbito temporal cuando el cambio normativo en discusión estaba vigente desde el 15 de julio del mismo año; y, como consecuencia de lo anterior, excluye ciertas Comunidades Autónomas y en concreto, la Región de Murcia, del ámbito de aplicación de la misma.

   E interesa que por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo se dicte una nueva orden que ejecute de manera completa la STS de 11 de junio de 2014 -recurso núm. 102/2013-. Debemos recordar que a dicha sentencia siguieron luego las de 23 de marzo de 2015 -recurso núm. 114/2014- y 22 de septiembre de 2016 -recurso núm. 379/2013-.

3. Conviene destacar que esta Sala ya se ha pronunciado acerca de las cuestiones aquí suscitadas sobre los denominados suplementos territoriales en los distintos autos recaídos en la ejecución de la sentencia de 11 de junio de 2014 -recurso núm. 102/2013, en el que ha sido parte Engie Cartagena, S.L.-, así los de fecha 23 de febrero de 2016, 10 de marzo y 10 de mayo de 2017, 2 de abril, 22 de mayo y 26 de septiembre de 2018 y 27 de mayo de 2019. Igualmente en los autos de 5 de junio de 2017 y 5 de junio de 2019 dictados en ejecución de la sentencia de 22 de septiembre de 2016 -recurso núm. 379/2013- . Y los de 29 de mayo de 2017, 5 de abril y 28 de septiembre de 2018 y 31 de mayo de 2019, dictados en ejecución de la sentencia de 23 de marzo de 2015 -recurso núm. 114/2014-.

   Son tres las órdenes dictadas en ejecución de aquella inicial sentencia de 11 de junio de 2014 -y de las otras dos que la siguieron- Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, y Orden TEC/271/2019, de 6 de marzo.

   Así como, finalmente, recordar que sobre las principales cuestiones controvertidas también nos hemos pronunciado en las numerosas sentencias recaídas en el impugnación de la citada Orden ETU/35/2017, como son las de 13 de febrero de 2019 -recurso núm. 205/2017-, 18 de febrero de 2019 -recurso núm. 430/2017-, 28 de febrero de 2019 -recurso núm. 669/2017-, 8 de marzo de 2019 - recurso núm. 174/2017-, 12 de marzo de 2019 -recurso núm. 417/2017- y 14 de marzo de 2019 -recurso núm. 175/2017-.

La impugnación por Engie Cartagena, S.L. de la inicial Orden ETU/35/2017 y de la Orden ETU/66/2018.

En nuestro caso la entidad Engie Cartagena, S.L. reitera los mismos argumentos que cuando impugnó la Orden ETU/35/2017 (recurso núm. 430/2017), por lo que en lo sustancial deberemos dar la misma respuesta.

Anticipar que, según reseña el Abogado del Estado, la falta de colaboración de determinadas Comunidades Autónomas que se negaron a facilitar información o no facilitaron información completa está en el origen de esta segunda Orden, ahora recurrida, ETU/66/2018 que sirve de herramienta para cumplir las sentencias indicadas que tienen por objeto determinar los suplementos territoriales a incluir en los peajes de 2013 que ahora recoge el Anexo de la Orden impugnada. En dicho Anexo determina los concretos tributos de cada de las Comunidades Autónomas que estuvieron vigentes durante aquel ejercicio 2013.

A partir de ahí la Orden ETU/66/2018 reduce su objeto a regular el mecanismo necesario para obtener esa información omitida o incompleta respecto de las Comunidades Autónomas que enumera el artículo 1.1 de la misma.

Así, esta segunda Orden determina el ámbito subjetivo de aplicación (artículo 2) y habilita un procedimiento para que los sujetos incluidos en ese ámbito de aplicación puedan obtener de las Comunidades Autónomas del artículo 1.1 donde hayan ejercido su actividad un certificado de las cuantías abonadas en 2013 (artículo 3), estableciéndose finalmente un procedimiento de remisión de esos certificados para que puedan fijarse los valores de los suplementos territoriales mediante Orden ministerial (artículo 4).

Sobre las sentencias dictadas en los recursos contra la Orden ETU/35/2017.

Antes quedaron citadas las numerosas sentencias dictadas en los recursos contra la Orden ETU/35/2017. En particular debemos ajustarnos a la sentencia de 18 de febrero de 2019 -recurso núm. 430/2017 - interpuesto por la misma Engie Cartagena, S.L.

Allí se menciona el ámbito del recurso:

" CUARTO.- En el curso de este proceso la representación de Engie Cartagena, S.L. pide que se declare la nulidad parcial de la Orden ETU/35/2017 aduciendo al efecto que la Orden incurre en omisión o se aparta de lo resuelto en la sentencia de 11 de junio de 2014 (recurso 102/2013), en los siguientes aspectos:

- Restringe injustificadamente el acceso a los suplementos territoriales, exclusivamente, a las actividades reguladas.

- Excluye deliberadamente el período de 2012 de su ámbito temporal.

- Excluye ciertas Comunidades Autónomas y en concreto, la Región de Murcia, de su ámbito de aplicación de la misma.

- Omite un mecanismo destinado a prever situaciones de desajuste.

En los apartados que siguen examinaremos estos argumentos de impugnación".

Vemos, por tanto, que los motivos de impugnación vienen a ser ahora sustancialmente los mismos que se invocaron en aquel recurso núm. 430/2017. Esto es, limitación del ámbito material a las actividades reguladas, limitación del ámbito temporal al ejercicio 2013 y mecanismo para prever las situaciones de desajuste.

Sobre el ámbito de los suplementos territoriales limitado a las actividades reguladas.

Conviene señalar que cuando se formuló la demanda del presente recurso núm. 133/2018, así como cuando se presentaron los escritos de conclusiones de las partes -Engie Cartagena y la Abogacía del Estado- aún no se había dictado la sentencia de 18 de febrero de 2019.

En todo caso el primer motivo de impugnación de la Orden ETU/66/2015, es idéntico al que allí se formuló así que reiteramos lo que entonces se dijo:

"QUINTO.- En primer lugar, la demandante aduce que la Orden ETU/35/2017 restringe injustificadamente el ámbito de los suplementos territoriales que regula pues los refiere exclusivamente a las actividades reguladas.

La parte actora sostiene que en este punto la Orden ETU/35/2017 está incumpliendo la sentencia de 11 de junio de 2014 (recurso contencioso-administrativo 102/2013) en la que se declara la obligación del Ministerio de aprobar un suplemento territorial que incluyera todos los tributos, sin distinción alguna, que gravaran todas las actividades eléctricas, no sólo las reguladas sino también las liberalizadas.

La cuestión ha sido ya examinada por esta Sala en nuestra reciente sentencia nº 169/2019 de 13 de febrero de 2019 (recurso contencioso-administrativo 205/2017 ), en la que nos hemos pronunciado acerca de un alegato planteado por otra recurrente en términos sustancialmente coincidentes con los del caso que ahora examinamos. Por ello, a continuación no haremos sito reiterar lo que hemos razonado sobre esta cuestión en el F.J. 3º de la citada sentencia de en esa sentencia de 13 de febrero de 2019, del que extraemos el siguiente fragmento:

(...) Cabe partir como premisa para abordar este primer motivo de impugnación de la constatación de que la Orden ministerial ETU/35/2017, de 23 de enero, impugnada en este recurso contencioso- administrativo tiene como objeto ejecutar las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2014 y de 22 de septiembre de 2015 .

Así se pone de manifiesto de forma explícita en la exposición de motivos de la citada Orden ministerial:

"(...) Tanto la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, como la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013, establecieron los peajes de acceso aplicables, respectivamente, desde el 1 de enero y desde el 1 de agosto de 2013, sin tomar en consideración la eventual existencia de tributos propios de las Comunidades Autónomas o recargos sobre tributos estatales con relación a las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico de forma, directa o indirecta.

De esta forma, mediante sentencia de 11 de junio de 2014, el Tribunal Supremo vino en declarar la nulidad del artículo 9.1 de dicha Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, en la medida en que no incluía los suplementos territoriales a los que se refería el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012 , declarando que debía el Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital proceder a su inclusión en los términos que establece la disposición adicional decimoquinta del citado Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio .

Asimismo, con fecha 22 de septiembre de 2016 el Tribunal Supremo dictó sentencia , esta vez referida a la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013. En ella se declara que el artículo 1 y el anexo I de dicha Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, no son conformes al ordenamiento jurídico en la medida en que no incluyen los suplementos territoriales a los que se refiere el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012 , debiendo el Ministro de Industria, Energía y Turismo proceder a su inclusión en los términos que establece la disposición adicional decimoquinta del citado Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio .

(...) Con el fin de dar cumplimiento a los tales pronunciamientos judiciales, se ha requerido a las distintas Comunidades Autónomas, a través del actual Ministerio de Hacienda y Función Pública, la remisión de información relativa a los tributos existentes durante el año 2013 que gravaban actividades e instalaciones destinadas al suministro eléctrico. Dichos requerimientos han sido atendidos de forma desigual por las distintas Comunidades Autónomas.

Con fecha 21 de diciembre de 2016 el Tribunal Supremo ha remitido al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital una providencia por la que apercibe, perentoriamente, con la imposición de multas coercitivas si antes del 20 de enero de 2017 no se ha remitido a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos la propuesta de la orden ministerial necesaria para el cumplimento de la primera de las sentencias antes referidas. Con el fin de llevar a debido efecto el fallo contenido en las citadas sentencias, la presente propuesta de orden tiene por objeto la fijación de los suplementos territoriales con relación a los peajes de acceso del ejercicio 2013 y el procedimiento para su aplicación en la facturación a los suministros y posterior liquidación.

Ello hace que, si bien la información remitida por las distintas Comunidades Autónomas dista de ser completa y, más aún, en algunos casos es inexistente, no pueda demorarse por más tiempo la aprobación de la citada Orden, siquiera sea por referencia a las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, que son aquellas para las que se dispone de una información más completa. La presente propuesta de orden tiene, consecuentemente, por objeto aprobar los suplementos territoriales de los peajes de acceso que deben aplicarse en las citadas Comunidades Autónomas correspondientes al año 2013. No obstante, ello no supone la finalización del proceso de recolección de datos, siendo así que, a medida que la información recibida lo permita, podrá procederse al establecimiento de suplementos también para otras Comunidades Autónomas y, asimismo, si al finalizar las oportunas liquidaciones, el organismo encargado de las mismas dispusiera de información adicional que evidenciase que se ha incurrido en error en la determinación de los suplementos territoriales, podrá aprobarse, como consecuencia de esa información, una nueva orden que los modifique, estableciendo los mecanismos para la regularización de las cantidades que ya hayan sido objeto de facturación".

Debe precisarse, por tanto, que el parámetro normativo adecuado para enjuiciar la legalidad de la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, no puede ser la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad -tal como propugna la defensa letrada de la mercantil recurrente-, una vez que el Tribunal Constitucional ha declarado, en la sentencia 136/2015, de 11 de junio , la inconstitucionalidad y, consiguientemente, la nulidad de dicha disposición.

En este sentido, resulta incuestionable que el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital no podía dictar dicha Orden ministerial amparándose en una disposición que carecía de validez en el momento en que se adopta, pues habría infringido el principio de legalidad administrativa, al carecer de cobertura legal.

Ello determina que debemos limitarnos a enjuiciar la Orden ETU/35/2016, de 23 de enero, desde la perspectiva de valorar si el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital ha dado debido cumplimiento a lo resuelto en dichas resoluciones judiciales y, en su caso, verificar si ha introducido alguna norma que pudiera eludir u obstaculizar el estricto cumplimiento del fallo judicial en sus propios términos.

Una vez delimitado el ámbito de control de legalidad de la Orden ministerial impugnada, cabe referir que esta Sala considera que, como se infiere implícitamente de los Autos de este Tribunal de 23 de febrero de 2016 , y de 2 de abril de 2018 , dictados en el incidente de ejecución de la citada sentencia, la limitación de los suplementos territoriales a aquellos tributos o recargos autonómicos que gravan las actividades de suministro de energía eléctrica que son objeto de retribución regulada no contradice los pronunciamientos de condena a la Administración que efectuamos, ni resulta contraria a los postulados que inspiran la regulación establecida en el artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en los que se sustentaba nuestra fundamentación jurídica.

Cabe tener en cuenta que la referida disposición legal, bajo el epígrafe "Peajes de acceso a las redes", trata de la retribución de las actividades reguladas de transporte y distribución, fijando a tal efecto los principios básicos que deben regir su establecimiento, con base -tal como se refiere en el apartado 1 del artículo 17- "en los costes de las actividades reguladas".

La regulación de los peajes correspondientes al acceso de las redes de transporte y distribución, destinadas al suministro eléctrico, que deben satisfacer productores y consumidores, debe ser suficiente para compensar el coste efectivo de la realización de estas actividades, por lo que, respetando también los principios de objetividad, transparencia y no discriminación, para el cálculo de la retribución se debe tomar en consideración los suplementos territoriales derivados de la carga impositiva que soporten, en su caso, el titular de la red de transporte y las compañías distribuidoras, como consecuencia de la aplicación de la normativa de las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos que graven las actividades eléctricas.

Por ello, no compartimos la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil demandante en este proceso, respecto de que la no inclusión de los tributos y recargos autonómicos que gravan las actividades destinadas al suministro eléctrico que no son objeto de retribución regulada ignora lo ordenado en las sentencias de esta Sala de 2014 y 2016, pues no cabe eludir que los pronunciamientos de este Tribunal Supremo se fundamentan en que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo había incumplido el designio de los artículos 17.4 y 18.3 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , lo que suponía un perjuicio para las empresas gravadas por los respectivos tributos y recargos autonómicos, cuyos importes debían ser obligatoriamente incluidos en la Orden de peajes [...]

.

Por estas razones, que hemos expuesto en nuestra sentencia nº 169/2019 de 13 de febrero de 2019 (recurso contencioso-administrativo 205/2017), y que ahora reiteramos, el motivo de impugnación debe ser desestimado".

En análogos términos, la sentencia de 12 de marzo de 2019 -recurso núm. 417/2017- y todas lo que allí se recogen ampliamente.

Por las mismas razones debe desestimarse la impugnación en este punto de la Orden ETU/66/2018. En consecuencia, la limitación de los suplementos territoriales a aquellos tributos o recargos autonómicos que gravan las actividades de suministro de energía eléctrica que son objeto de retribución regulada no contradice los pronunciamientos de condena a la Administración que efectuamos - sentencias de 11 de junio de 2014 y 22 de septiembre de 2016-, ni resulta contraria a los postulados que inspiran la regulación establecida en el artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.

Sobre el ámbito temporal de los suplementos territoriales.

De nuevo esta misma cuestión se examina en la sentencia dictada en la impugnación por la Engie Cartagena de la Orden ETU/35/2017.

Contiene aquella sentencia de 18 de febrero de 2019 -recurso núm. 430/2017 - el siguiente fundamento :

"SEXTO.- La demandante sostiene que la Orden impugnada excluye deliberadamente de su ámbito temporal de aplicación el período de 2012; pero esto es algo que no debe extrañar, ni puede ser considerado contrario a derecho.

Sucede que, como hemos visto, y así se declara expresamente en su Preámbulo, la Orden ETU/35/2017 se dicta en ejecución de los pronunciamientos contenidos en las sentencias de esta Sala de 11 de junio de 2014 (recurso contencioso-administrativo 102/2013) y de 22 de septiembre de 2016 (recurso contencioso-administrativo 378/2013), a las que ya nos hemos referido. Y como hemos visto, lo que dichas sentencias anulan son determinados preceptos de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, y de la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, que establecen las tarifas y primas y los peajes de acceso de energía eléctrica "para el año 2013", anulándose en dichas sentencias el artículo 9.1 de la primera Orden y el artículo 1 y el Anexo-I de la segunda, en ambos casos no incluir los suplementos territoriales, declarando ambas sentencias que el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital debía proceder a la inclusión de los referidos suplementos territoriales.

En consecuencia, si lo que determinó la anulación de aquellos preceptos fue la no inclusión de los suplementos territoriales en los peajes de acceso de energía eléctrica para el año 2013, que era lo allí regulado, no cabe considerar contrario a derecho que la Orden ETU/35/2017, que viene a dar cumplimiento a lo resuelto en las sentencias de esta Sala, venga referida al mismo ámbito temporal, esto es, al ejercicio 2013".

En consecuencia, es ajustada a derecho la limitación al ejercicio 2013.

Así lo hemos venido recogiendo igualmente en los numerosos autos dictados en ejecución de sentencia que se mencionaron en el anterior fundamento de derecho primero apartado C).

Sobre las Comunidades Autónomas afectadas.

Contiene la sentencia de 18 de febrero de 2019 -recurso núm. 430/2017 - las siguientes consideraciones respecto a la impugnación de la Orden ETU/35/2017:

"SÉPTIMO.- Tampoco cabe otorgar relevancia invalidante al hecho de que la Orden ETU/35/2017 venga referida únicamente a los suplementos territoriales de determinadas Comunidades Autónomas (Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana), quedando fuera de su ámbito de aplicación las restantes Comunidades Autónomas, entre ellas la Región de Murcia.

Ya hemos visto que, habiendo sido requerido que el Ministerio por esta Sala para la ejecución de lo resuelto en sentencia, se dictó la Orden ETU/35/2017 que venía a dar cumplimiento a las sentencias al menos de forma parcial, esto es, con relación a aquellas comunidades autónomas de las que se disponía de información suficiente, quedando pendiente el cumplimiento de las sentencias en lo relativo a los suplementos territoriales de las demás comunidades autónomas. A tal efecto se dictó luego la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, que, como hemos visto, en su Preámbulo explica que se dicta con un objetivo doble: de un lado, determinar los concretos tributos de cada una de las Comunidades Autónomas que estuvieron vigentes durante el ejercicio 2013, a efectos de determinar los suplementos territoriales a incluir en los peajes de acceso; de otra parte, desarrollar un mecanismo de recogida y tratamiento de la información a fin de concretar y cuantificar tales suplementos territoriales.

Es claro, por tanto, que la ejecución de las sentencias de esta Sala a las que nos venimos refiriendo no se agota con la Orden ETU/35/2017 aquí recurrida; y tampoco queda completada con la ulterior Orden ETU/66/2018. Todo ello tuvimos ocasión de explicarlo en nuestro auto de 2 de abril de 2018, dictado en uno de los numerosos incidentes de ejecución de la sentencia de 11 de junio de 2014 (recurso contencioso-administrativo 102/2013). En dicho auto se rechazó la pretensión que allí se formulaba de que declarásemos la nulidad de la Orden ETU/66/2018; y también dejábamos claramente establecido que no considerábamos íntegramente ejecutada la sentencia de 11 de junio de 2014 ni el auto de esta Sala de 10 de marzo de 2017, dictado también en ejecución de dicha sentencia (F.J. 5º y parte dispositiva del citado auto de 2 de abril de 2018).

Lo razonado y resuelto en el citado auto de 2 de abril de 2018 es conocido por quienes son parte en este proceso, en tanto que intervinientes en aquel incidente de ejecución de la sentencia dictada en el recurso 102/2013. Y, en particular, es sin duda conocido por la entidad aquí recurrente, pues Engie Cartagena, S.L. interpuso contra aquel auto un recurso de reposición que fue desestimado por auto de esta Sala de 22 de mayo de 2018.

Así las cosas, y reiterando ahora la constatación de que la ejecución de lo resuelto por esta Sala en relación con los suplementos territoriales para el ejercicio 2013 no está completada, no apreciamos razones para declarar la nulidad de la Orden ETU/35/2017 por el hecho de venir referida únicamente a los suplementos territoriales de determinadas Comunidades Autónomas".

En el recurso ahora contra la Orden ETU/66/2018 aparece delimitado su objeto y las CCAA en las que habrían tributado los sujetos durante el ejercicio 2013. Así dice el artículo 1:

"1. Constituye el objeto de esta orden, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico y en ejecución de las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2014 y 22 de septiembre de 2016, así como de las demás concordantes, el desarrollo del mecanismo para obtener la información necesaria para la fijación de los suplementos territoriales correspondientes al año 2013 a incluir en los peajes de cada una de las Comunidades Autónomas que en dicho ejercicio aplicaran tributos o recargos que deban ser tenidos en cuenta a los efectos del referido precepto, cuyas cuantías han de ser certificadas por las mismas.

Este mecanismo será de aplicación a los sujetos que, durante el ejercicio 2013, hubieren tributado en las siguientes Comunidades Autónomas: Andalucía, Cantabria, Cataluña, Castilla y León, Comunidad Foral de Navarra, Comunitat Valenciana, Extremadura, Illes Balears, Islas Canarias, La Rioja, y Principado de Asturias.

2. Asimismo, se determinan en el anexo I los concretos tributos y recargos que serán considerados a efectos de la aplicación de los suplementos territoriales".

Como recoge la Exposición de Motivos, con el fin de ejecutar aquellas sentencias y con la información disponible en ese momento, se aprobó la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, correspondientes al año 2013.

Sin embargo, esta Sala requirió al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital para que procediese a la aprobación, de manera urgente, de los suplementos territoriales restantes no incluidos en la Orden ETU/35/2017 tomando como referencia, en el caso de no contar con mejor información, la información de la que dispone el Ministerio de Hacienda y Función Pública a través de su página web.

A tal fin, el Ministerio, tomando en consideración la información remitida por las Comunidades Autónomas, entiende razonable establecer, de manera complementaria, un sistema de recogida de información automatizado a través de la sede electrónica del propio Ministerio con base en la información disponible en la página web del Ministerio de Hacienda y completada, oportuna y necesariamente, por todas aquellas Comunidades afectadas. La nueva orden IET/66/2018 se circunscribe solamente a aquellas Comunidades que no han aportado la información necesaria para dicha fijación. De tal forma que, a las Comunidades Autónomas que han entregado la información necesaria para el cálculo de los suplementos territoriales, no será de aplicación la presente orden, añade la Exposición de Motivos.

Finalmente, será la tercera Orden (TEC/271/2019, de 6 de marzo, "por la que se establecen los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Principado de Asturias, Cantabria, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, Madrid, la Región de Murcia y Navarra en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013 y se establece el procedimiento de liquidación de los suplementos territoriales") dictada en ejecución de aquellas sentencias la que establece los suplementos territoriales en la Región de Murcia (en su Anexo VI).

Sobre el mecanismo para asegurar la plena recuperación de las cantidades pagadas por los agentes en concepto de tributos autonómicos en caso de impago por parte de los consumidores.

En la sentencia de 18 de febrero de 2019 -recurso núm. 430/2017 - se dijo:

"OCTAVO.- Por último, la demandante impugna la Orden ETU/35/2017 aduciendo que en ella se omite un mecanismo destinado a prever situaciones de desajuste, esto es, un mecanismo que permita asegurar la plena recuperación de las cantidades pagadas por los agentes en concepto de tributos autonómicos en caso de impago por parte de los consumidores.

Tiene la razón la Abogacía del Estado cuando señala que no se trata aquí de una alegación en la que la demandante denuncie una infracción legal de presente, pues alude a una hipótesis de futuro como sería el impago por parte de los consumidores.

Por lo demás, la demandante formula su reproche de una forma genérica, sin detenerse a examinar los distintos apartados de los artículos 3 y 4 de la Orden ETU/35/2017, en los que se regulan las regularizaciones y la liquidación de los ingresos obtenidos por aplicación de los suplementos territoriales. Por ello, sin entrar aquí en un análisis pormenorizado de esos preceptos, baste señalar que, de cara precisamente a la corrección de posibles desajustes, el artículo 4 de la Orden establece en su apartado 5 lo siguiente: «(...) 5. Al finalizar las oportunas liquidaciones, el organismo encargado de las liquidaciones enviará en el plazo de un mes un informe al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital en el que se refleje el detalle de las cuantías y sujetos afectados y, en su caso, una propuesta de modificación de los suplementos aprobados y de los mecanismos para la regularización de las cantidades que ya hayan sido objeto de facturación, si se recibiera información adicional que evidenciase que se ha incurrido en error en la determinación de los suplementos territoriales que constituyen el objeto de la orden»".

Volveremos sobre esta cuestión en el fundamento de derecho noveno.

Sobre las particularidades de la impugnación de la Orden ETU/66/2018.

En el fundamento de derecho primero reseñamos los motivos de impugnación de la Orden ETU/66/2018.

Lo que hemos dicho hasta aquí es perfectamente trasladable para desestimar los motivos que se refieren a la pretendida falta de ejecución íntegra de la sentencia de 11 de junio de 2014, en particular respecto a su ámbito material (únicamente las actividades de régimen regulado, excluyendo las actividades propias del régimen liberalizado) y su ámbito temporal (se ciñe exclusivamente al ejercicio 2013 y se excluye el período relativo, total o parcial, del ejercicio 2012).

El siguiente motivo (segundo) resulta una mera redundancia. En efecto, se sostiene que la limitación de la Orden al ejercicio 2013 y a las actividades reguladas, ha llevado a que no se haya recogido el supuesto que afectaría a Engie Cartagena ("Impuesto sobre Instalaciones que inciden en el Medio Ambiente"). Nada hay que añadir a lo ya recogido en los fundamentos de derecho cuarto y quinto.

Sobre el motivo tercero -y su conexión con el recurso núm. 430/2017 y la impugnación de la Orden ETU/35/2017- nos detendremos a continuación.

Sobre la supuesta falta de garantías de abono de los suplementos territoriales para el caso de impago.

En el último motivo de su demanda se cuestiona el mecanismo de pago de la Orden impugnada porque, ante un eventual e hipotético impago de los consumidores, no se garantiza el derecho de la recurrente a recobrar los suplementos. Sin perjuicio de lo que adelantamos en el fundamento de derecho séptimo, haremos algunas consideraciones.

Como apunta la Abogacía del Estado, la alegación carece de base legal. No se dice por qué se llega a esta conclusión más allá de aludir genéricamente al mecanismo de la Orden ETU/35/2017.

Tampoco se trata de una alegación que denuncie una infracción legal de presente puesto que se alude al futuro y a una hipótesis de futuro como sería el impago de los consumidores. Aquí debemos ceñirnos al control de legalidad de la Orden impugnada y no hipótesis de futuro que, en su caso, deberán recibir las respuestas jurídicas apropiadas para el caso de que así sucedieran.

Por otra parte, en la Orden ETU/35/2017 se recogía una regulación sobre las regularizaciones respecto de las cantidades abonadas por los consumidores (artículo 3) y la liquidación de los ingresos obtenidos (artículo 4). Nos remitimos a lo que hemos recordado en el fundamento de derecho séptimo conforme a la sentencia de 19 de febrero de 2019 -recurso núm. 430/2017-.

En esta Orden ETU/66/2018, el artículo 3 regula el "Certificado acreditativo de las cuantías abonadas en 2013" y en el artículo 4 se fija el "Mecanismo de financiación de los suplementos territoriales".

En particular dispone este artículo 4:

" Mecanismo de fijación de los suplementos territoriales.

1. Los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de esta Orden que hayan ejercido su actividad en las Comunidades Autónomas indicadas en el artículo 1.1 remitirán al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital por medios electrónicos, a través de la sede electrónica de aquél y de conformidad con el artículo 14.1 y 3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los certificados así emitidos en el plazo máximo de tres meses desde la entrada en vigor de esta orden.

2. Por orden del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital se fijarán los concretos valores de los suplementos territoriales para cada una de las Comunidades Autónomas que corresponda a partir de la información indicada en el párrafo anterior y con la información aportada por las Comunidades Autónomas. Asimismo, se fijará el procedimiento de liquidación para los sujetos que correspondan, así como el procedimiento de refacturación a los consumidores afectados".

En todo caso, deberá estarse a la Orden del Ministerio de Energía, Industria y Agenda Digital (o el que resulta competente) que fije los concretos valores de los suplementos territoriales para cada una de las CCAA a partir de la información suministrada conforme al mecanismo de los artículos 3 y 4.1 de la Orden impugnada y con la información que aportan las CCAA. Se fijará entonces el procedimiento de liquidación para los sujetos que correspondan, así como el procedimiento de refacturación a los consumidores afectados. Y esto es precisamente lo que hace la nueva Orden TEC/271/2019 ya mencionada y que también pende de algunos recursos interpuestos ante esta Sala.

Sobre esa refacturación ya nos hemos pronunciado, al menos en las sentencias de 8 de marzo de 2019 -recurso núm 174/2017-, 12 de marzo de 2019 -recurso núm. 417/2017- y 14 de marzo de 2019 -recurso núm. 175/2017-, al examinar la Orden ETU/35/2017.

Sobre las costas.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y por las mismas razones que se tuvieron en cuenta en la impugnación de la Orden ETU/35/2017, no procede la imposición de las costas de este proceso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción.