SAN, 13 de Marzo de 2020
| Ponente | MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2020:970 |
| Número de Recurso | 668/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso: 0000668 /2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 06650/2016
Demandante: ING DIRECT N V SUCURSAL ESPAÑA
Procurador: ISABEL DE ALFONSO RODRÍGUEZ
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ
D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
Madrid, a trece de marzo de dos mil veinte.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional se ha tramitado el recurso nº 668/2016, seguido a instancia de la sociedad ING DIRECT N V SUCURSAL ESPAÑA, que comparece representada por el Procurador Dª. Isabel de Alfonso Rodríguez y asistida por el Letrado D. Alfonso Diez de Revenga, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 6 de octubre de 2016 (RG 2473/2012 y 2475/2012); siendo la Administración representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía ha sido fijada en 2.391.667,79 €.
PRIMERO.- Con fecha 16 de diciembre de 2016, se interpuso recurso contencioso-administrativo.
SEGUNDO.- Tras varios trámites se formalizó demanda el 10 de abril de 2017, presentando la Abogacía del Estado escrito de contestación el 24 de mayo de 2017.
TERCERO.- Se admitió la prueba solicitada. Se presentaron escritos de conclusiones de fecha 8 de junio y 5 de julio de 2017. Procediéndose a señalar para votación y fallo el día 12 de marzo de 2020.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Sobre la Resolución recurrida.
Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del TEAC de fecha 6 de octubre de 2016 (RG 2473/2012 y 2475/2012), por la que se desestima el recurso interpuesto contra los Acuerdos de liquidación correspondientes a los ejercicios 2006 y 2007, en concepto de IRNR.
Conviene precisar que, como se recoge en la Resolución del TEAC, esta Sala ya se ha pronunciado sobre la materia en su SAN (2ª) de 10 de julio de 2015 (Rec. 281/2012 ), estimando el recurso de la entidad recurrente. Esta sentencia, referida a los ejercicios 2002 y 2003, fue recurrida en casación por la Abogacía del Estado, dictándose el ATS de 16 de junio de 2016 (Rec. 3423/2015 ), inadmitiendo el recurso por razón de la cuantía. Por lo tanto, no existe pronunciamiento del TS sobre el fondo del asunto ni cosa juzgada, al ser los enjuiciados ejercicios distintos. Todo ello, al margen del valor que, por razones de seguridad jurídica, tenga el referido precedente; pues recuérdese que, con arreglo a reiterada doctrina del TC, si bien la Sala está vinculada por sus precedentes, puede cambiar de criterio o matizar su posición inicial siempre que lo haga motivadamente, eliminando cualquier atisbo de arbitrariedad.
Por lo demás, el TEAC, que conoce los hechos que hemos descrito, mantiene su criterio, discrepando respetuosamente del criterio de esta Sala.
SEGUNDO.- Sobre la regularización efectuada.
Se impugnan dos Acuerdos de liquidación -ejercicio 2006 y 2007- referentes al IRNR. Aunque la regularización efectuada se realizó por varios motivos, nosotros centraremos la exposición en aquellos que son objeto de debate.
-
- Para la Inspección existe un " déficit de capital respecto a la cifra de recursos propios mínimos exigida de acuerdo a los patrones de la normativa bancaria que han llevado al cómputo en la Base Imponible del IRNR, de unos gastos por intereses en cuantía superior a la fiscalmente deducible" - pág. 3 del informe de disconformidad-.
2- La entidad ING DIRECT NV SUCURSAL ESPAÑA, es una sucursal de ING DIRECT NV, que pertenece al 100% a ING BANK NV, que a su vez está participada al 100% por ING GROUP. La casi totalidad de las actividades bancarias de ING GROUP se realizan a través de la entidad ING BANK NV.
En España, ING BANK NV ha desarrollado el negocio de banca directa a través de la Sucursal en España de ING DIRECT NV, bajo la licencia bancaria única otorgada por el Banco Central de Holanda.
-
- Con amparo en la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de marzo de 2000, relativa al acceso de las entidades de crédito y a su ejercicio, transpuesta al derecho interno por la Circular 5/1993, de 26 de marzo, del Banco de España, sobre determinación y control de los recursos propios mínimos, ING DIRECT NV, Sucursal en España, puede operar en el ámbito financiero en España con la cobertura de la autorización concedida a ING DIRECT NV por la autoridad competente holandesa, sin necesidad de autorización adicional de la autoridad competente española y, asimismo, sin necesidad de dotación de capital en España. Es decir, es a ING BANK NV e, indirectamente, a ING DIRECT NV, a quien la autoridad holandesa le exige el cumplimiento, a nivel consolidado, el ratio de solvencia o coeficiente de " recursos propios mínimos" en Holanda, según lo dispuesto en el art 40.3 de la Directiva 2000/12/CE.
-
- El ratio, de acuerdo con el art 47 de la Directiva 2000/12/CE, debe situarse a un nivel, como mínimo del 8% calculado sobre la cifra de activos y pasivos contingentes del grupo bancario, ponderados por el riesgo inherente a cada partida, representando el nivel mínimo de recursos propios que ha de tener el grupo bancario para hacer frente a su actividad.
Esta norma ha de incardinarse en la normativa interna de cada país. Como afirma la Inspección, si el coeficiente de solvencia que expresa la proporción entre fondos propios y activos y pasivos contingentes representativos de compromisos con terceros ponderados en función de su riesgo ha de ser como mínimo del 8%, los recursos propios básicos, tanto de Holanda como en España, deben ser de un 4%. Este 4% se refiere a la masa de recursos propios básicos o de primera categoría o TIER 1, constituida por el capital más las reservas, recursos cuya retribución no genera deducibilidad a efectos del Impuesto sobre beneficios. Por el contrario, la masa de recursos propios complementarios o de segunda categoría o TIER 2, se compone de recursos obtenidos a través de la emisión de financiación subordinada, que, desde la perspectiva de la normativa mercantil y fiscal, se consideran recursos ajenos y cuya retribución es deducible en el Impuesto sobre beneficios
-
- Partiendo de lo anterior, se expone en las págs. 5 y 6 del informe de disconformidad que el ratio de solvencia de ING GROUP es del 11,02%, superando el 8%, en 2006; y del 10,32%, superando el 8%, en 2007. Al satisfacer ING BANK NV los requerimientos mínimos de capitalización exigidos por la normativa bancaria, también ING DIRECT NV y su Sucursal en España los satisfacen, aun cuando la contabilidad de la Sucursal no lo refleje.
Ahora bien, con base en los datos aportados por la Sucursal, durante 2006 no se alcanza la tasa mínima requerida de recursos propios básicos del 4%, esto es, conforme a los datos manejados por la Inspección, existe en la Sucursal un déficit de capital -pág. 5 del acta de disconformidad 2006 y 2007-.
-
- Pues bien, la discrepancia entre la Inspección y la entidad demandante " se centra en si fiscalmente ha de reconocer, con respecto a la Sucursal situada en España, el nivel de recursos propios mínimos exigidos en la normativa bancaria a la entidad ING BANK NV a nivel consolidado, aun cuando una parte de esos recursos mínimos están anotados en la Casa Central y no en la propia Sucursal. Dicho de otro modo, los libros de la Sucursal están poniendo de manifiesto una infracapitalización de la misma, si bien es cierto que de acuerdo con la normativa bancaria no hay tal ya que al satisfacer la entidad ING BANK NV los requerimientos mínimos de capitalización exigidos ha de entenderse que también ING DIRECT NV y su Sucursal en España los satisfacen, incluso aunque la contabilidad de la Sucursal no lo refleje".
Por ello, la Inspección propuso:
-Atribuir a la Sucursal una cifra de "Capital libre".
-Minorar la carga financiera satisfecha por la Sucursal por la utilización de capitales ajenos, en la parte correspondiente a aquellos que, económicamente, deben ser considerados como recursos propios mínimos de la Sucursal.
-
- Así, el planteamiento de la Inspección se concreta en lo siguiente:
a).- Ejercicio 2006:
-Se ha constatado que los recursos propios de ING BANK ascienden a 25.784.000.000 €, siendo el ratio de solvencia TIER 1, de 7,63%.
-Los recursos propios de la Sucursal en España ascienden a 134.173.474,69 €.
-Activos y Pasivos Contingentes medios ponderados por el coeficiente de riesgo correspondiente: 5.426.000.000 €.
-Tipo medio de interés pagado por la Sucursal en sus operaciones pasivas: 2,62%.
-Financiación de los Activos y Pasivos Contingentes de ING DIRECT NV, Sucursal España:
4% s/= 5.426.000.000 = 217.000.000 € Capital libre.
96% s/= 5.426.000.000 = 5.209.000.000 € Recursos ajenos.
- Dado que ING BANK NV e ING DIRECT NV satisfacen los requerimientos mínimos de recursos propios exigidos por la normativa bancaria a nivel consolidado, se puede deducir que una parte del Capital libre de la sucursal, concretamente 82.826.525,31 €, se encuentra anotada en los libros de la Casa Central, según los siguientes cálculos:
Capital libre atribuible a la Sucursal......................217.000.000,00 €
Capital de la Sucursal........................................134.173.474,69 €
Déficit contable de capital.....................................82.826.525,31 €
-Como consecuencia de lo anterior, la Inspección procedió a minorar la deducibilidad fiscal, " en la cuantía de 2.170.054,96 €, del importe de los intereses devengados y deducidos en concepto de retribución de capitales ajenos...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba