STS 680/2020, 5 de Junio de 2020

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 20 de Madrid ha dictado Auto en el proceso especial por derechos fundamentales núm. 42/2018, que declara la falta de jurisdicción del juzgado por entender que la jurisdicción competente es la civil.

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda se ha seguido el recurso de apelación núm. 655/2018, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Nuria Asanza Izquierdo, en nombre y representación de don Lucas, y como parte apelada el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, contra el auto dictado, el día 8 de febrero de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 20 de Madrid, sobre determinación de edad de los menores extranjeros.

En el citado recurso de apelación, se dicta Sentencia el día 17 de octubre de 2018, cuyo fallo es el siguiente:

"Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Letrada doña Elena Rodilla Álvarez, en nombre y representación de D. Lucas, contra el auto dictado el día 8 de febrero de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 20 de Madrid en el Procedimiento Especial de Protección de los Derechos Fundamentales 42 de 2018, que se confirma en su integridad, condenando al recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de SEISCIENTOS Euros (600 €) en concepto de honorarios del Abogado del Estado letrado un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario exclusivamente para el supuesto de que el apelante venga a mejor fortuna en el plazo de los tres años siguientes a la notificación de esta sentencia."

Contra la mentada sentencia, la Procuradora doña Nuria Asanza Izquierdo preparó recurso de casación, ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos, y el expediente administrativo, a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.

Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala de fecha 24 de junio de 2019, se acordó admitir a trámite el recurso de casación preparado por la procuradora doña Nuria Asanza Izquierdo, contra la sentencia dictada el día 17 de octubre de 2018, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de apelación núm. 655/2018.

En el escrito de interposición del recurso, presentado el día 18 de septiembre de 2019, la parte recurrente, don Lucas, solicita:

"dictar sentencia anulándola y declarando la admisibilidad del recurso contencioso administrativo por la vía de derechos fundamentales contra el Decreto de Determinación de la Edad del recurrente,

Y de forma consiguiente declare también que la decisión del Tribunal Superior de Justicia y del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de impedir el acceso a esta jurisdicción, causaron al menor una lesión en sus derechos fundamentales, tal y como ha sido invocada y justificada en el cuerpo de este escrito.

Interesando por lo demás, se fije la doctrina interpretativa del artículo 35 de la Ley Orgánica de Extranjería, del artículo 24 de la Constitución Española y del artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas para los Derechos del Niño conforme se deja interesado en el cuerpo de este escrito.

(...) ".

Conferido trámite de oposición, mediante providencia de fecha 2 de octubre de 2019, el Abogado del Estado presenta escrito el día 20 de noviembre de 2019, formulando oposición frente al mismo para resolver este recurso por sentencia, solicitando: "que declarando como jurisprudencia que la jurisdicción contencioso-administrativa no es competente para conocer de los recursos contra decretos del Fiscal que determinan la edad de un "menor" extranjero indocumentado, resolviendo en la misma sentencia desestimando este recurso y confirmando la sentencia de apelación recurrida."

El Ministerio Fiscal presenta escrito el día 18 de noviembre de 2019, interesando: "que, por la Excma. Sala, se declare como doctrina que la jurisdicción Contencioso Administrativa, no es la competente para conocer de las consecuencias y efectos que se deriven en materia de protección de menores de los Decretos del Ministerio Fiscal, en los que se fije provisionalmente la mayoría de edad de los menores extranjeros no acompañados, por ser una materia de la exclusiva competencia de la jurisdicción civil."

Mediante providencia de 4 de febrero de 2020, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 24 de marzo de 2020. Teniendo en cuenta lo dispuesto en la disposición adicional segunda , sobre suspensión de plazos procesales, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación y fallo del recurso ha tenido lugar el día 27 de mayo de 2020.

Entregada la sentencia por la magistrada ponente el día 28 de mayo de 2020.

La sentencia recurrida

El presente recurso de casación se interpone contra la Sentencia, de 17 de octubre de 2018, de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestima el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 8 de febrero de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso administrativo n.º 20 de Madrid, que declaró la falta de jurisdicción del orden contencioso administrativo para conocer del recurso contencioso administrativo, sustanciado por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, e interpuesto contra el Decreto, de 8 de enero de 2018, de la Fiscalía de Menores de Madrid, que declara que el extranjero interesado debe ser considerado mayor de edad. Entendiendo que la jurisdicción competente es la civil.

La sentencia del juzgado considera que según « lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y con fundamento en la doctrina indicada y en la contenida en la sentencia de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de diciembre de 2012 (recurso de apelación 1494/2012 ) y preceptos legales referidos, procede declarar la falta de jurisdicción de este Juzgado para conocer del recurso, siento la jurisdicción civil la competente, ante el que la parte demandante habrá de personarse, en su caso».

Por su parte, la Sentencia de la Sala de instancia, tras transcribir la auto dictado por el juzgado, impugnado en aquella apelación, y transcribir varias sentencias precedentes de la misma Sala considera que " el Ministerio Fiscal ni es una Administración Pública ni dicta actos administrativos por los que sus resoluciones no pueden ser objeto de recurso contencioso administrativo". Añadiendo que " siendo, por tanto, un acto de trámite (...) ya que no decide ni directa ni indirectamente el fondo de la cuestión (...) y no produce indefensión ni perjuicios irreparables".

La identificación del interés casacional

El interés casacional del presente recurso de casación ha quedado delimitado, a tenor de lo dispuesto mediante Auto de esta Sala Tercera (Sección Primera), de 24 de junio de 2019, a la siguiente cuestión:

(...) si la jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer de los recursos que se interpongan frente a los decretos del Ministerio Fiscal sobre la determinación de edad de los menores extranjeros

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El marco jurídico de aplicación

Los jueces y tribunales de nuestra jurisdicción contencioso-administrativa tienen encomendada constitucionalmente la función de control de la potestad reglamentaria y la legalidad de la " actuación administrativa", así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican, según declaran los artículos 106.1 de la CE, y 8 de la LOPJ.

El ámbito de nuestra jurisdicción se concreta, en lo que ahora interesa, en la atribución para conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las "Administraciones públicas", que se encuentre "sujeta al Derecho Administrativo", y con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley, según disponen los artículos 1.1 de la LJCA y 9.4 de la LOPJ.

Si nos adentramos en el detalle de los límites de la jurisdicción, en su vertiente subjetiva, comprobamos que nuestra Ley Jurisdiccional no hace ninguna mención al Ministerio Fiscal en el artículo 1.2, cuando se refiere a los tipos de Administraciones, a los órganos constitucionales, a la actividad administrativa de los órganos de gobierno de los juzgados y tribunales, y a la Administración electoral.

Estos contornos normativos generales deben ser completados, específicamente, por el origen de la actuación que se pretendía impugnar. Nos referimos a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que establece, en el artículo 35, apartado 3, que en los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, en el presente caso los servicios de protección de menores de la Comunidad de Madrid, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.

De manera que se describe como supuesto de hecho la mera localización de un extranjero carente de documentación respecto del que se dude sobre su edad. A este hecho se anuda una consecuencia elemental que consiste en que los servicios de protección de menores dispensen al menor extranjero la atención que sea necesaria, según la legislación en materia de protección jurídica del menor. Además, y aquí viene lo relevante, se ha de poner esa situación, esa duda sobre la edad de un extranjero sin documentación, en conocimiento del Ministerio Fiscal para que disponga lo necesario a los efectos de la determinación de su edad, con el auxilio de los profesionales mediante las pruebas correspondientes.

Esta encomienda al Ministerio Fiscal, por la Ley Orgánica 4/2000, se realiza en atención a su vertiente propia de garante y defensor del menor, según las funciones que le atribuyen los artículos 3.7 y 3.13 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, aprobado por Ley 50/1981, de 30 de diciembre. Al margen de las demás que establece la misma Ley Orgánica (artículos 19.2, 31 bis, 57.7.a/ y b/, 59.4, 62.1, y 62.3, 62 bis.1.i/).

El Decreto de la Fiscalía de determinación de la edad

Esta determinación de la edad del menor extranjero, que se hace por decreto de la Fiscalía, tiene por finalidad esclarecer uno de los elementos constitutivos del estado civil de la persona, como es la mayoría o minoría de edad. Lo que nos plantea un doble interrogante, de un lado, si puede ser impugnado, o no, en sede jurisdiccional, y, de otro, si la respuesta es afirmativa, ante qué orden jurisdiccional debe sustanciarse el procedimiento correspondiente.

Pues bien, desde luego no puede obviarse que la determinación de la edad tiene una evidente repercusión sobre la esfera de los derechos del interesado, dependiendo de cual sea el juicio o la decisión que, sobre su mayoría o minoría de edad, se adopte.

Estos efectos jurídicos pueden desplegarse respecto de la tutela y protección de menores que dispensan, en este caso, los servicios correspondientes de la Comunidad de Madrid, o quedar extramuros de las normas situadas en la órbita del amparo a la infancia. Las consecuencias jurídicas son, por tanto, relevantes cuando se trata de establecer la identidad y estado civil del menor, vinculados a su fecha de nacimiento, y, en su caso, resulte de aplicación el estatuto propio del extranjero mayor de edad que se encuentra de forma irregular en territorio español.

En definitiva, estas consecuencias, que se derivan de la fijación por decreto de la Fiscalía de la edad del extranjero sin documentación, estableciendo si es mayor o menor de edad, son notables en los términos ya señalados, pues o bien puede comportar la aplicación de todo un régimen jurídico preservador y compacto integrado por normas internacionales, de la Unión Europea, estatales y autonómicas sobre la protección de los menores, o bien puede proporcionar uno de los presupuestos para iniciar, en su caso, un procedimiento de expulsión del extranjero del territorio nacional, además de los casos de reagrupación o de repatriación.

Como se ve, son unos efectos lo suficientemente relevantes como para que no alberguemos duda sobre el carácter recurrible de dicho decreto de determinación de la edad, aunque debemos reconocer que no hay una norma procesal concreta que establezca ese carácter y que determine la jurisdicción competente y el órgano jurisdiccional al que se atribuye su enjuiciamiento. Y ello es así porque con carácter general, como señalamos en el fundamento anterior, nuestra jurisdicción contencioso administrativa, a tenor del citado artículo 1 de la LJCA, carece de jurisdicción en este caso. Ahora bien, ello no impide que pueda cuestionarse su legalidad, la del decreto, ante nuestro orden contencioso administrativo cuando se haya dictado, ese decreto de fijación de la edad, en el seno de un procedimiento administrativo de extranjería, o como presupuesto necesario del mismo, y con motivo de la impugnación del acto administrativo que ponga fin a ese procedimiento.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en dos resoluciones, AATC 151/2013, de 8 de julio y 172/2013, de 9 de septiembre, cuando declara que « puede deducirse que hay una falta de previsión legal respecto de recurso directo contra el decreto de determinación de edad, mas ello en modo alguno permite a los recurrentes acudir directamente al recurso de amparo constitucional» ( ATC 151/2013). Conviene recordar que, como señala el citado auto, esa fijación de la edad se hace mediante una resolución interlocutoria, que reviste los caracteres de cautelar y provisionalísima y que se desarrolla en el ejercicio de las competencias del Ministerio Fiscal en materia de protección de menores, por lo que la resolución se integra en el conjunto de medidas protectoras o de otra naturaleza que se adoptan a raíz de la fijación de edad que realiza el Fiscal.

La impugnación jurisdiccional

Aunque desde un punto de vista teórico pudiera parecer que la impugnación jurisdiccional de ese Decreto del Fiscal, con carácter general, podría realizarse tanto de forma autónoma, como subordinada a la principal al cuestionar la legalidad de la decisión administrativa posterior que pone fin al procedimiento administrativo en materia de extranjería, sin embargo la impugnación independiente o autónoma, además de tener en contra el ámbito subjetivo que relaciona artículo 1.2 de la LJCA que ya hemos citado, se identificaría con la forma subordinada en la medida que se vincula al contexto que haya determinado la fijación de la edad. Esto es, si era la aplicación de las normas de protección del menor o si era la aplicación del régimen jurídico propio de la extranjería, pues se podría examinar su legalidad al impugnar la resolución que ponga fin al procedimiento en materia de extranjería. Teniendo en cuenta que la impugnación con motivo del recurso, que cuestiona la legalidad de la decisión administrativa posterior, precisa que esa decisión haya tomado como presupuesto necesario la previa fijación de la mayoría o minoría de edad del extranjero indocumentado o que se haya dictado en el seno de dicho procedimiento. De modo que nada impide que en ese procedimiento se practiquen las correspondientes pruebas radiológicas o cualquier otra, o se practique pericia sobre las entonces realizadas, para determinar su edad.

De modo que la impugnación de tal decisión, que venimos afirmando, corresponderá a la jurisdicción civil cuando se trata de medidas de protección de menores por la vía del proceso especial de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores que regula la Ley de Enjuiciamiento Civil, Capítulo V del Título I, Libro IV, en concreto del artículo 780.

Mientras que el conocimiento del recurso vendrá atribuido a nuestro orden jurisdiccional contencioso-administrativo cuando se trate de decisiones administrativas que se enmarcan en el ámbito del derecho de extranjería. Como ha declarado el ya citado ATC 151/2013 cuando señala que será competente la " jurisdicción civil, cuando se trata de medidas de protección de menores, por la vida del proceso especial de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores", y a la " jurisdicción contencioso administrativa cuando se trata de medidas administrativas que afectan al estatuto del extranjero"

Se establece, por tanto, una directa vinculación entre los efectos y consecuencias que se derivan de la determinación de la edad, el procedimiento que posteriormente se entabla (en el ámbito de la protección del menor o en el del estatuto del extranjero), y la jurisdicción competente.

Las actuaciones ante orden jurisdiccional civil

Conviene tener en cuenta, según trae a colación el Fiscal, que la representación legal del ahora recurrente acudió al Juzgado de Primera Instancia de Madrid n.º 93, ante el que se sustancia el procedimiento de medidas de protección de menores n.º 318/2018 al amparo de los artículos 748, 779 y 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Recordemos que el origen se encuentra en que la Sección de Menores de la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Madrid, en el expediente de determinación de edad n.º 1/2018, había dictado el luego impugnado Decreto de 8 de enero de 2018, considerando mayor de edad a D. Lucas, ahora recurrente, en cuyo apartado 3 dispone su notificación a la Entidad Pública de Protección de Menores de la Comunidad de Madrid, para su baja en el Centro de Protección de Menores.

Consta, en efecto, entre las notificaciones que se relacionan en la parte final del expresado Decreto, tras disponer que el ahora recurrente es mayor de edad, que se realizan a la unidad de extranjería de la propia Fiscalía, al interesado, a la Brigada Provincial de extranjería, a la Delegación de Gobierno y a la entidad pública de protección de menores " para que en todo caso dicte una resolución por la que se establezca su baja en el Centro de protección de menores que se notificará de forma fehaciente al interesado para que pueda interponer los recursos o ejercer las acciones ante la jurisdicción que sean procedentes en defensa de sus intereses".

.- La respuesta a la cuestión de interés casacional

La respuesta a la cuestión de interés casacional expresada en el auto de admisión es que no resulta competente la jurisdicción contencioso-administrativa. Nuestra jurisdicción únicamente podrá examinar la legalidad de los decretos del Ministerio Fiscal sobre la determinación de edad, de un extranjero localizado sin documentación cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, siempre que dicho decreto se haya dictado en el seno de un procedimiento administrativo, o como presupuesto para el inicio del mismo, relativo al estatuto del extranjero. Dicho de otro modo, la impugnación ha de dirigirse contra la resolución que ponga fin al procedimiento administrativo de extranjería, y con motivo de tal impugnación puede cuestionarse, si fue relevante para la actuación administrativa, la legalidad del Decreto de determinación de la edad.

En consecuencia, procede declarar que no ha lugar al recurso de casación.

Las costas procesales

De conformidad con el dispuesto en el artículo 139.3, en relación con el artículo 93.4, de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.