STSJ Comunidad de Madrid 696/2018, 17 de Octubre de 2018
| Ponente | JUAN FRANCISCO LOPEZ DE HONTANAR SANCHEZ |
| ECLI | ES:TSJM:2018:10653 |
| Número de Recurso | 655/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 696/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0001343
ROLLO DE APELACION Nº 655/2.018
SENTENCIA Nº 696/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Ilustrísimos Señores:
Presidente:
D. Juan F López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
En la Villa de Madrid a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 655 de 2018 dimanante del Procedimiento Especial de Protección de los Derechos Fundamentales número 42 de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 20 de Madrid, en virtud del recurso de apelación interpuesto Bruno representado por la Procuradora doña Nuria Asanza Izquierdo y asistido por la Letrada doña Elena Rodilla Álvarez contra el auto dictado en la misma. Ha sido parte el apelante y como apelados la Fiscalía Provincial de Madrid, (Sección de Menores y el Abogado Del Estado).
El día 8 de febrero de 2018 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 20 de Madrid, en el Procedimiento Especial de Protección de los Derechos Fundamentales número 42 de 2018 dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
Procede declarar la falta de jurisdicción de este Juzgado para conocer del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D Bruno por entender que la jurisdicción competente es la civil, ante la que la parte demandante habrá de personarse, si lo tiene por conveniente.
Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de apelación, que podrá interponerse ante éste Juzgado en el plazo de quince días a contar desde el siguiente a la notificación de este auto, para su resolución por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En caso de recurrirse por parte no exenta de pago, se deberá realizar el previo depósito de 50 euros en el Banco de Santander, cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado número 2894- 0000-22-0042/18, advirtiéndose que, de no efectuarlo, no se admitirá el recurso interpuesto.
Así lo manda y firma D. Manuel Pérez Pérez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Veinte de Madrid.
Por escrito presentado el día 8 de marzo de 2018, la Letrada doña Elena Rodilla Álvarez en nombre y representación de Bruno interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando tener por formulado recurso de apelaci6n contra el Auto dictado en el presente procedimiento en fecha 8 de febrero de2018, y tras los trámites oportunos se sirva elevar los autos al Tribunal Superior de Justicia, junto con los autos de la pieza separada del mismo del que solicitaba que al amparo del artículo 85.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, se señale vista y plazo para conclusiones en el presente recurso dadas las características del asunto que se está ventilando, y en aplicación del derecho del menor a ser oído en los procedimientos judiciales en los que sea parte, derecho que hasta ahora le ha sido negado. Y tras la cual, dicte en su día Sentencia que anule el Auto del Juzgado impugnado, declarándolo contrario a Derecho, y declare la competencia de la Jurisdicción contenciosa con la retroacción de actuaciones.
Por diligencia de ordenación de fecha 26 de abril de 2.018, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a las demás partes personadas, a fin de que en plazo de quince días formularan oposición al recurso apelación, por el Abogado del Estado escrito el 4 de Junio de 2018, oponiéndose al recurso de apelación, formulando las alegaciones que tuvo por conveniente y terminó solicitando que se tuviera por y por formalizada oposición al recurso de apelación contra el auto impugnado, previos los demás trámites legalmente previstos, dicte en su día resolución desestimatoria del mismo, con expresa imposición de costas.
El Ministerio Fiscal por escrito presentado el 12 de Junio de 2018, interesó la integra confirmación del auto apelado
Por resolución de 20 de Junio de 2.018, se acordó unir a los autos el escrito de oposición a la apelación y elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan F López de Hontanar Sánchez, acordándose señalar el día 11 de octubre de 2.018, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, al no estimarse necesario el recibimiento a prueba y no estimarse preciso por la sala la formulación de trámite de conclusiones ni de vista pública según se acordó mediante auto de 19 julio de 2018.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
Respecto de las cuestiones procedimentales se ha seguido el procedimiento seguido en el artículo 45 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial que establece que :
Suscitado el conflicto de competencia en escrito razonado, en el que se expresarán los preceptos legales en que se funde, el Juez o Tribunal, oídas las partes y el Ministerio Fiscal por plazo común de diez días, decidirá por medio de auto si procede declinar el conocimiento del asunto o requerir al órgano jurisdiccional que esté conociendo para que deje de hacerlo.
El artículo 5 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece que :
La Jurisdicción Contencioso-administrativa es improrrogable.
Los órganos de este orden jurisdiccional apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal por plazo común de diez días.
En todo caso, esta declaración será fundada y se efectuará indicando siempre el concreto orden jurisdiccional que se estime competente. Si la parte demandante se personare ante el mismo en el plazo de un mes desde la
notificación de la resolución que declare la falta de jurisdicción, se entenderá haberlo efectuado en la fecha en que se inició el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo, si hubiere formulado éste siguiendo las indicaciones de la notificación del acto o ésta fuese defectuosa.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 20 de Madrid, acordó mediante resolución de 22 de enero de 2018, entendiendo que existía una posible falta de jurisdicción oír a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo comuna de 10 días.
Tras alegar el Ministerio Fiscal mediante escrito de 30 de enero de 2018, la falta de jurisdicción de los órganos de la Jurisdicción Contencioso-administrativa sostener el solicitante la competencia de la Jurisdicción Contencioso-administrativa `para su tramitación (escrito presentado el 2 de febrero de 2018) y entender el Abogado del Estado que el Decreto de la Fiscalía no es susceptible de impugnación judicial se dictó el auto hoy impugnado.
Se han respetado las garantías legales en la medida que la audiencia se entiende con los representantes de la parte, de conformidad con el artículo 23 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y 23 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en el que se señala que salvo las excepciones previstas la comparecencia en juicio será por medio de procurador.
No se precisa oír al interesado, ya que nos encontramos ante una cuestión meramente técnico jurídica que debe resolverse por quienes han obtenido dicha capacitación técnica esto es Abogados y Procuradores, licenciados o graduados en derecho
Respecto del fondo del asunto el auto apelado indica que:
Como se ha indicado, el actor presenta un recurso contra un Decreto del Ministerio Fiscal DE FECHA 8 de enero de 2018 que determina la edad del recurrente.
Tal Decreto se ha dictado de conformidad con lo dispuesto en los apartados 3 y 4 del artículo 35 de la que establecen:
3. En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.
4. Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores de la Comunidad Autónoma en la que se halle.
Sobre la posibilidad de admitir a trámite un recurso de amparo directo contra un Decreto con el mismo objeto que el del presente proceso se pronuncian los Autos del Tribunal Constitucional número 151/2013, de 8 de julio, y número 172/2013, de 9 de septiembre, y tras argumentar el primero de ellos que:
"La determinación de la edad de un menor indocumentado se adopta por una resolución interlocutoria, que reviste los caracteres de cautelar y provisionalísima, y que se desarrolla en el ejercicio de las competencias del...
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