STS 631/2020, 1 de Junio de 2020

La procuradora doña María del Rosario Victoria Bolívar, bajo la dirección letrada de don Juan José Lavilla Rubira, en nombre y representación de ENDESA ENERGÍA, S.A.U. y de ENDESA ENERGÍA XXI, S.L. (denominada posteriormente por ENDESA XXI COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA, S.L.) interpuso con fecha 8 de abril de 2019 recurso contencioso-administrativo, que se registró con el número 001/0118/2019, contra la Orden TEC/332/2019, de 20 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2019.

En su escrito de demanda de fecha 2 de octubre de 2019, la representación procesal de las mercantiles ENDESA ENERGÍA, S.A.U. y ENDESA ENERGÍA XXI, S.L. (sustituida posteriormente la denominación por ENDESA XXI COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA, S.L.), alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que, teniendo por presentado este escrito con sus documentos adjuntos, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por formalizada la demanda en tiempo y forma y, previos los trámites pertinentes, dicte Sentencia por la que:

1. Declare que no es conforme a Derecho y anule la obligación impuesta a mis representadas por la Orden TEC/332/2019 de realizar aportaciones al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2019.

2. Declare el derecho de mis representadas a la devolución de los importes por ellas abonados en cumplimiento de la Orden TEC/332/2019, con los intereses legales correspondientes, devengados desde la fecha en la que se realizaron las aportaciones hasta la fecha en la que se proceda a su efectiva devolución.

3. Condene en costas a la Administración demandada.

Por Primer Otrosí entiende que la cuantía del presente recurso es indeterminada.

Por Segundo Otrosí interesa el recibimiento del proceso a prueba y fija los hechos sobre los que habrá de versar.

Por Tercero Otrosí solicita se tenga por formulada, para el caso que indica en el Fundamento de Derecho Tercero, solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE y, en su día, previos los trámites pertinentes, acuerde tal planteamiento.

Por Cuarto Otrosí interesa trámite de conclusiones escritas.".

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de fecha 29 de octubre de 2019, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó SOLICITANDO:

"que tenga por presentado este escrito y sus copias, junto con los documentos que lo acompañan, y los admita; que tenga por contestada la demanda; por recibidos los autos y el expediente administrativo que ahora se devuelven; y resuelva este proceso por sentencia que DESESTIME el recurso contencioso-administrativo interpuesto. Con costas.

Por Otrosí Primero opina que la cuantía de este proceso es indeterminada.

Por Otrosí Segundo manifiesta que no considera necesaria la celebración de vista pero no se opone a la realización de conclusiones por escrito.

Por Otrosí Tercero y en relación con la cuestión prejudicial solicitada por la demandante lo considera improcedente.".

Por diligencia de ordenación de 3 de diciembre de 2019, se acuerda, habiendo transcurrido el plazo concedido por diligencia de ordenación de 30 de octubre de 2019 a EDP ESPAÑA, S.A.U. para contestar la demanda, se declara precluido dicho trámite.

El Letrado de la Administración de Justicia dictó Decreto el 10 de diciembre de 2019, por el que acuerda fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en indeterminada.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 17 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva dice literalmente:

"1) Se recibe el proceso a prueba, y se admiten los medios de prueba propuestos en el otrosí del escrito de demanda, y para su práctica se acuerda tener por incorporados los documentos que integran el expediente administrativo y tener por reproducidos los documentos aportados con el escrito de formalización de la demanda.

2) Se acuerda la continuación del trámite mediante conclusiones escritas, y al efecto se concede al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas de los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye, conforme determina el art. 64 de la Ley de esta Jurisdicción.".

La procuradora doña María del Rosario Victoria Bolívar, en representación de las mercantiles ENDESA ENERGÍA, S.A.U. y ENDESA XXI COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA, S.L., presentó escrito de conclusiones el 10 de enero de 2020 en el que tras efectuar las manifestaciones que estimó pertinentes, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que tenga por formulada, para el caso indicado, la mencionada solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE y, en su día y previos los trámites pertinentes, acuerde tal planteamiento.".

Por diligencia de ordenación de 22 de enero de 2020 se tiene por evacuado el trámite de conclusiones conferido a la parte recurrente y se acuerda entregar copia a las partes demandadas, otorgándoles el plazo de diez días para que presente las suyas, lo que efectuó el Abogado del Estado por escrito de fecha 4 de febrero de 2020, el cual fue concluido con el siguiente SUPLICO:

"Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda.".

Por diligencia de ordenación de 22 de enero de 2020 se tiene por evacuado el trámite conferido de conclusiones por el Abogado del Estad, y, no habiendo presentado escrito alguno la codemandada EDP ESPAÑA, S.A.U., se le tiene por precluido en dicho trámite.

Por providencia de 20 de febrero de 2020, se se designa Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señala para la votación y fallo de este recurso el día 21 de abril de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 26 de mayo de 2020, por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo: El asunto litigioso relativo a la impugnación de la Orden TEC/332/2019, de 20 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2019.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de ENDESA ENERGÍA, S.A.U. y de ENDESA XXI COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA, S.L., tiene por objeto la pretensión de que se declare no ser conforme a Derecho la Orden TEC/332/2019, de 20 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2019.

La impugnación de la Orden TEC/332/2019, de 20 de marzo, se fundamenta, en los siguientes términos:

En primer término, se aduce que debe declararse la invalidez de la Orden recurrida por vulneración del artículo 105 c) de la Constitución y de los artículos 76.1 y 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Se argumenta, al respecto, que la falta de respuesta de la Administración a las alegaciones formuladas en el trámite de audiencia equivale a la omisión de dicho trámite, lo cual vicia de invalidez la actuación administrativa.

Se pone de relieve que la Memoria justificativa de la Orden impugnada se limita a afirmar que han sido analizadas las 49 alegaciones formuladas sin exteriorizar, sin embargo, ni siquiera de forma sucinta, cuál ha sido la decisión adoptada respecto de cada una de ellas y cuáles han sido los motivos de tal decisión.

En segundo término, se argumenta que procede declarar la invalidez de la obligación de realizar aportaciones al Fondo Nacional de Eficiencia Energética por la Orden recurrida, por vulneración del primer párrafo del artículo 70.1 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, al no haberse pronunciado el IDAE por no habérsele remitido información sobre los porcentajes de reparto entre los sujetos obligados.

Se argumenta, al respecto, que el Informe remitido por el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía sólo contiene referencias a dos de los extremos a los que se refiere el artículo 70.1 de la Ley 18/2014 (el objetivo de ahorro anual y la equivalencia financiera), pero no se pronuncia sobre los porcentajes de reparto entre los sujetos obligados y con las cuotas y obligaciones de ahorro resultantes.

En último término, se alega la invalidez de la obligación de realizar aportaciones al Fondo Nacional de Eficiencia Energética por la Orden recurrida, por incumplimiento del requisito establecido en la letra i) del artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, consistente en la existencia de un sistema de verificación independiente de una parte estadísticamente significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética.

Sobre el marco normativo y acerca del contexto jurisprudencial en que se inserta el enjuiciamiento de la OrdenTEC/332/2019, de 20 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2019.

1. Planteamiento.

   Para abordar adecuadamente el examen de los motivos de impugnación esgrimidos contra la Orden TEC/332/2019, de 20 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2019, procede precisar el marco normativo en que se inserta la adopción de la referida Orden ministerial, así como cabe referir el contexto jurisprudencial que tiene incidencia relevante para su enjuiciamiento.

   En la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, que procede a transponer al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2012/27 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, se instituye el Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el marco de las medidas en materia de eficiencia energética y de la instauración de un sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética impuestas a las empresas que operan en los sectores del gas y la electricidad.

   El Fondo Nacional de Eficiencia Energética, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la citada Ley 18/2014, se crea con la finalidad de financiar medidas necesarias de eficiencia energética, que permitan la puesta en marcha de los mecanismos de apoyo económico y financiero, asistencia técnica, formación e información u otras, encaminadas a aumentar la eficiencia energética en ambos sectores del gas y la electricidad, que sean adecuadas para la consecución de los objetivos establecidos en la citada Directiva de Eficiencia Energética.

   El referido Fondo Nacional de Eficiencia Energética se nutre, entre otras aportaciones, por las que deben sufragar los sujetos obligados por el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética.

2. La normativa europea.

   El Derecho de la Unión Europea, que regula el sistema de obligaciones de eficiencia energética y la creación por los Estados miembros del Fondo Nacional de Eficiencia Energética, está integrado por las siguientes disposiciones cuyo contenido procedemos a transcribir:

   El artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE, bajo la rúbrica "Sistemas de obligaciones de eficiencia energética",establece:

   "1. Cada Estado miembro establecerá un sistema de obligaciones de eficiencia energética. Dicho sistema velará por que los distribuidores de energía y/o las empresas minoristas de venta de energía que estén determinados como partes obligadas con arreglo al apartado 4, que operen en el territorio de cada Estado miembro alcancen un objetivo de ahorro de energía acumulado, a nivel de usuario final, antes del 31 de diciembre de 2020, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2.

   2. Dicho objetivo será al menos equivalente a la consecución de un nuevo ahorro cada año, desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2020, del 1,5 % de las ventas anuales de energía a clientes finales de todos los distribuidores de energía o empresas minoristas de venta de energía, en volumen, como promedio de los últimos tres años previos al 1 de enero de 2013. Se podrán excluir total o parcialmente de este cálculo las ventas de energía, en volumen, empleada para el transporte.

      Los Estados miembros decidirán cómo repartir a lo largo del período la cantidad calculada de nuevo ahorro a que se refiere el párrafo segundo.

      1. realizar el cálculo previsto en el apartado 1, párrafo segundo, aplicando un valor del 1 % en 2014 y 2015; del 1,25 % en 2016 y 2017; y del 1,5 % en 2018, 2019 y 2020;

      2. excluir del cálculo una parte o la totalidad de las ventas de energía, en volumen, empleada para las actividades industriales enumeradas en el anexo I de la Directiva 2003/87/CE;

      3. permitir que el ahorro de energía obtenido en los sectores de la transformación, distribución y transporte de energía, incluida la infraestructura urbana de calefacción y refrigeración eficiente, como resultado de la aplicación de los requisitos establecidos en el artículo 14, apartado 4, el artículo 14, apartado 5, letra b), y el artículo 15, apartados 1 a 6 y apartado 9, se contabilice en la cantidad de ahorro de energía exigida en virtud del apartado 1, y

      4. contabilizar en la cantidad de ahorro de energía a la que se refiere el apartado 1 el ahorro de energía derivado de toda nueva actuación individual ejecutada desde el 31 de diciembre de 2008 que siga teniendo repercusiones en 2020 y que pueda medirse y comprobarse.

   3. La aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 no dará lugar a una reducción de más del 25 % en la cantidad de ahorro de energía a que se refiere el apartado 1. Los Estados miembros que vayan a aplicar el apartado 2 deberán notificarlo a la Comisión antes del 5 de junio de 2014, señalando los elementos del apartado 2 que aplicarán y adjuntando un cálculo que muestre su repercusión en la cantidad de ahorro de energía a que se refiere el apartado 1.

   4. Sin perjuicio del cálculo de ahorro de energía para cumplir con el objetivo de acuerdo con el apartado 1, párrafo segundo, cada Estado miembro designará, a los efectos de lo dispuesto en el apartado 1, párrafo primero, con arreglo a criterios objetivos y no discriminatorios, a las partes obligadas entre los distribuidores de energía y las empresas minoristas de venta de energía que operen en su territorio, y podrán incluir a distribuidores o minoristas de combustible para transportes que operen en su territorio. La cantidad de ahorro de energía para dar cumplimiento a la obligación será obtenida por las partes obligadas entre los clientes finales, designados, según proceda, por los Estados miembros, independientemente del cálculo efectuado con arreglo al apartado 1, o, si así lo deciden los Estados miembros, a través de ahorros certificados procedentes de otras partes, tal como se contempla en el apartado 7, letra b).

      [...] 9. Como alternativa a la imposición de un sistema de obligaciones de eficiencia energética en virtud del apartado 1, los Estados miembros podrán optar por otras medidas de actuación para conseguir ahorros de energía entre los clientes finales, siempre que tales medidas de actuación cumplan los criterios establecidos en los apartados 10 y 11. La cantidad anual de nuevos ahorros de energía obtenidos de esta manera será equivalente a la cantidad de nuevos ahorros de energía exigida en los apartados 1, 2 y 3. Siempre que se mantenga la equivalencia, los Estados miembros podrán combinar los sistemas de obligaciones con otras posibles medidas de actuación, como los programas nacionales de eficiencia energética.

      Entre las medidas de actuación a que se refiere el párrafo primero podrán incluirse, aunque sin limitarse a ellas, las siguientes medidas de actuación o combinaciones de las mismas:

      1. tributos sobre la energía o sobre las emisiones de CO 2 que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final;

      2. mecanismos e instrumentos financieros o incentivos fiscales que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final;

      3. reglamentaciones o acuerdos voluntarios que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final;

      4. estándares y normas cuya finalidad sea mejorar la eficiencia energética de productos y servicios, también de edificios y vehículos, salvo en aquellos casos en los que, en virtud del Derecho de la Unión, dichos estándares y normas sean obligatorios y aplicables en los Estados miembros;

      5. sistemas de etiquetado energético, con excepción de los que sean obligatorios y aplicables en los Estados miembros en virtud del Derecho de la Unión;

      6. formación y educación, incluyendo programas de asesoramiento energético, que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que tengan el efecto de reducir el consumo de energía de uso final.

      Los Estados miembros notificarán a la Comisión, a más tardar el 5 de diciembre de 2013, las medidas de actuación que piensan tomar a efectos de la aplicación del párrafo primero y del artículo 20, apartado 6, de acuerdo con el marco que se establece en el anexo Y, punto 4, y mostrando de qué modo conseguirían la cantidad de ahorros exigida. En el caso de las medidas de actuación que se contemplan en el párrafo segundo y en el artículo 20, apartado 6, esta notificación demostrará cómo se cumplen los criterios previstos en el apartado 10. En el caso de medidas de actuación distintas de las que se contemplan en el párrafo segundo o en el artículo 20, apartado 6, los Estados miembros explicarán cómo se consigue un nivel equivalente de ahorro, supervisión y verificación. La Comisión podrá presentar propuestas de modificación durante los tres meses siguientes a la notificación.

   10. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 11, los criterios que se seguirán para determinar las medidas de actuación que se adopten en virtud de lo dispuesto en el apartado 9, párrafo segundo, y en el artículo 20, apartado 6, serán los siguientes:

       1. las medidas de actuación establecerán como mínimo dos períodos intermedios hasta el 31 de diciembre de 2020 y buscarán alcanzar el nivel de ambición previsto en el apartado 1;

       2. se definirán las responsabilidades de cada una de las partes encargadas, partes participantes o autoridades públicas responsables de la ejecución;

       3. el ahorro que haya de conseguirse se determinará de forma transparente;

       4. la cantidad de ahorro exigida o que haya de conseguirse por medio de la medida de actuación se expresará en términos de consumo de energía final o primaria, utilizando para ello los factores de conversión previstos en el anexo IV;

       5. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, puntos 1 y 2;

       6. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, punto 3;

       7. a menos que no sea viable, las partes participantes presentarán un informe anual, que se hará público, sobre el ahorro de energía conseguido;

       8. se supervisarán los resultados y se adoptarán las medidas oportunas en caso de no progresarse adecuadamente;

       9. se establecerá un sistema de control que comprenda también una verificación independiente de una parte estadísticamente significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética, y

       10. todos los años se publicarán datos sobre la tendencia anual del ahorro de energía.

   11. Los Estados miembros velarán por que la tributación a que se refiere el apartado 9, párrafo segundo, letra a), se ajuste a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), f), h) y j).

       Los Estados miembros velarán por que las reglamentaciones y acuerdos voluntarios que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, letra c), se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), g), h), i) y j).

       Los Estados miembros velarán por que las demás medidas de actuación que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética a que se refiere el artículo 20, apartado 6, se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), h), i) y j).

   12. Los Estados miembros velarán por que, en caso de solapamiento de la repercusión de las medidas de actuación o las actuaciones particulares, no haya doble contabilización del ahorro de energía".

       El artículo 20 de la mencionada Directiva 2012/27/UE, titulado "Fondo Nacional de Eficiencia Energética, financiación y apoyo técnico", establece:

       "1. Sin perjuicio de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, los Estados miembros facilitarán el establecimiento de mecanismos de financiación o el recurso a los existentes, a fin de que se aprovechen al máximo en las medidas de mejora de la eficiencia energética las ventajas de la presencia de múltiples flujos de financiación.

   2. Si procede, la Comisión asistirá a los Estados miembros, directamente o a través de las instituciones financieras europeas, en el establecimiento de mecanismos de financiación y planes de asistencia técnica, con el fin de aumentar la eficiencia energética en diferentes sectores.

   3. La Comisión facilitará el intercambio de buenas prácticas entre las autoridades u organismos nacionales o regionales responsables, por ejemplo, mediante reuniones anuales de los organismos reguladores, bases de datos públicas con información sobre la aplicación de medidas por parte de los Estados miembros y comparaciones entre países.

   4. Los Estados miembros podrán crear un Fondo nacional de eficiencia energética. El objetivo de este Fondo será respaldar las iniciativas nacionales de eficiencia energética.

   5. Los Estados miembros podrán autorizar que las obligaciones previstas en el artículo 5, apartado 1, se cubran mediante contribuciones anuales al Fondo nacional de eficiencia energética, de una cuantía equivalente a la de las inversiones necesarias para el cumplimiento de dichas obligaciones.

   6. Los Estados miembros podrán estipular que las partes obligadas puedan cumplir las obligaciones previstas en el artículo 7, apartado 1, contribuyendo anualmente a un Fondo nacional de eficiencia energética en una cuantía equivalente a las inversiones que exija el cumplimiento de dichas obligaciones.

   7. Los Estados miembros podrán emplear los ingresos que perciban de la asignación anual de emisiones conforme a la Decisión n 406/2009/ CE para la creación de mecanismos de financiación innovadores que lleven a la práctica el objetivo del artículo 5 de mejorar el rendimiento energético de los edificios".

      Finalmente, merece destacarse el Considerando 20 de la indicada Directiva que señala:

      "(20) Se ha realizado una evaluación de la posibilidad de establecer un régimen de "certificados blancos" a nivel de la Unión que ha mostrado que, en la actual situación, este sistema generaría costes administrativos excesivos y que existe un riesgo de que el ahorro de energía se concentre en una serie de Estados miembros y no en toda la Unión. El objetivo de dicho régimen a nivel de la Unión podría conseguirse más fácilmente, al menos en esta fase, mediante sistemas nacionales de obligaciones de eficiencia energética para las empresas de gas y electricidad u otras medidas de actuación alternativas que consigan la misma cantidad de ahorro de energía. Para que el nivel de ambición de estos sistemas se plasme en un marco común a nivel de la Unión, dejando, al mismo tiempo, una flexibilidad considerable a los Estados miembros, es conveniente tener plenamente en cuenta la organización nacional de los agentes del mercado, el contexto específico del sector de la energía y los hábitos de los consumidores finales. El marco común debe dar a las empresas de gas y electricidad la opción de ofrecer servicios energéticos a todos los consumidores finales y no solo a aquellos a los que venden energía. Esta situación aumenta la competencia en el mercado de la energía porque las empresas de servicios pueden diferenciar su producto aportando servicios energéticos complementarios. El marco común debe permitir a los Estados miembros que incluyan requisitos en su régimen nacional cuya finalidad sea social, especialmente a fin de asegurar que los consumidores vulnerables tengan acceso a los beneficios que supone una mayor eficiencia energética.

      Conviene que los Estados miembros determinen, basándose en criterios objetivos y no discriminatorios, a qué distribuidores de energía o empresas minoristas de venta de energía habría que imponer la obligación de cumplir el objetivo de ahorro de energía en el uso final de la energía que establece la presente Directiva.

      En particular, debe permitirse a los Estados miembros no imponer esta obligación a los pequeños distribuidores de energía y a las pequeñas empresas minoristas de venta de energía, con el fin de evitarles una carga administrativa desproporcionada. La Comunicación de la Comisión de 25 de junio de 2008 establece principios que deben tener en cuenta los Estados miembros que decidan abstenerse de recurrir a esta posibilidad. Como medio para respaldar las iniciativas nacionales de eficiencia energética, las partes obligadas en el marco de sistemas nacionales de obligaciones de eficiencia energética podrían cumplir con sus obligaciones contribuyendo anualmente a un Fondo Nacional de Eficiencia Energética en una cuantía igual a las inversiones que exija el sistema".

3. La normativa nacional: la Ley 18/2014.

   En el Derecho español, el artículo 69 de la Ley 18/2014, bajo la rúbrica "Creación de un sistema nacional de obligaciones", establece lo siguiente:

   "1. Se crea el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética, en virtud del cual se asignará a las empresas comercializadoras de gas y electricidad, a los operadores de productos petrolíferos al por mayor, y a los operadores de gases licuados de petróleo al por mayor, en adelante, sujetos obligados del sistema de obligaciones, una cuota anual de ahorro energético de ámbito nacional, denominada obligaciones de ahorro.

   Las obligaciones de ahorro resultantes equivaldrán, de forma agregada para el periodo de duración del sistema, al objetivo asignado a España por el artículo 7 de la Directiva [2012/27], una vez deducidos los ahorros provenientes de las medidas alternativas contempladas en el artículo 7.9 de la citada Directiva.

   2. El periodo de duración del sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética comprenderá desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, hasta el 31 de diciembre de 2020.

   3. A efectos de verificar la trayectoria hacia el cumplimiento del objetivo asignado a España se podrá llevar a cabo una revisión del sistema para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2017 y el 31 de diciembre de 2020".

      El artículo 70 de la citada Ley, titulado "Reparto del objetivo de ahorro anual", en su apartado 1, dispone:

      "El objetivo de ahorro anual, los porcentajes de reparto entre los correspondientes sujetos obligados, así como las cuotas u obligaciones de ahorro resultantes y su equivalencia financiera, serán fijados anualmente mediante orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y previo informe del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía.

      El objetivo de ahorro energético anual que se determine se repartirá entre los sujetos obligados proporcionalmente, en el caso de las comercializadoras de gas y electricidad, al volumen de sus ventas de energía final a nivel nacional a consumidores finales, y en el caso de los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, al volumen de sus ventas de energía final a nivel nacional para su posterior distribución al por menor y a consumidores finales, expresadas en GWh [gigavatios hora], durante el segundo año anterior al periodo anual de la obligación".

      El artículo 71 de la citada Ley 18/2014, bajo el títu lo "Cumplimiento de las obligaciones y Certificados de Ahorro Energético", dispone:

      "1. Para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones anuales de ahorro energético, los sujetos obligados deberán realizar una contribución financiera anual al Fondo Nacional de Eficiencia Energética al que se refiere el artículo siguiente, por el importe resultante de multiplicar su obligación de ahorro anual por la equivalencia financiera que se establezca.

      [...]

   2. Alternativamente, y en los términos que reglamentariamente por el Gobierno se regulen, se podrá establecer un mecanismo de acreditación de la consecución de una cantidad de ahorro energético equivalente al cumplimiento de las obligaciones del sistema. Este mecanismo se basará en la presentación de Certificados de Ahorro energético (CAE) negociables, que resulten de la realización de las actuaciones de eficiencia energética que se definan en un catálogo y que cumplan con los requisitos y condiciones que en dicho catálogo se establezcan, cuya gestión corresponderá al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía".

      El artículo 72 de la Ley 18/2014 bajo la rúbrica "Fondo Nacional de Eficiencia Energética" dispone lo siguiente:

      "1. Se crea el Fondo Nacional de Eficiencia Energética, sin personalidad jurídica, cuya finalidad será financiar las iniciativas nacionales de eficiencia energética, en cumplimiento del artículo 20 de la Directiva [2012/27].

   2. El Fondo Nacional de Eficiencia Energética se dedicará a la financiación de mecanismos de apoyo económico, financiero, asistencia técnica, formación, información, u otras medidas con el fin de aumentar la eficiencia energética en diferentes sectores de forma que contribuyan a alcanzar el objetivo de ahorro energético nacional que establece el Sistema Nacional de Obligaciones de Eficiencia energética previsto en el artículo 7 de la citada Directiva".

      El artículo 75 de la Ley 18/2014 regula las "Obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en 2014", en los siguientes términos:

      "1. Para el año 2014 se establece un objetivo de ahorro agregado de 131 kteps o 1.523,26 GWh.

      La equivalencia financiera se establece para el año 2014 en 0,789728 millones de euros por ktep ahorrado o 67.916,58 euros por GWh ahorrado.

   2. Los sujetos obligados deberán hacer efectiva su contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética antes del 15 de octubre de 2014 por la cuantía resultante de aplicar dicho coeficiente a sus cuotas de ahorro que resultan de la cuota anual respectiva de las cifras de ventas de energía a clientes finales, en volumen, comunicadas para el año 2012, por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia con fecha de 25 de noviembre de 2013.

   3. Excepcionalmente y únicamente para 2014 no estarán obligados a contribuir al Fondo Nacional de Eficiencia Energética aquellos sujetos obligados con un volumen de ventas finales en 2012 igual o inferior a 5 kteps.

   4. Los sujetos obligados, cuotas respectivas, obligaciones de ahorro y su equivalencia financiera para el período de aplicación correspondiente al año 2014, resultantes de aplicar los criterios anteriormente señalados, se establecen con carácter definitivo en el anexo XII de esta Ley.

   5. Los sujetos obligados para el año 2014 incluidos en el anexo XII, y aquellos que resulten obligados de acuerdo con el artículo 69 de esta Ley deberán remitir antes del 30 de septiembre de 2014 a la Dirección General de Política Energética y Minas los datos de ventas de energía correspondientes al año 2012, expresados en GWh.

      En caso de que un sujeto obligado hubiese iniciado su actividad de ventas de energía final a nivel nacional durante el año 2012, deberá remitir a la Dirección General de Política Energética y Minas la previsión de ventas de energía final para el año 2014, expresada en GWh.

      Las variaciones que se deriven de los datos suministrados relativos a los sujetos obligados, porcentajes, ventas y demás variables, y los fijados conforme al apartado 2 de este artículo, podrán tenerse en cuenta, en sentido positivo o negativo, para determinar la cuantía correspondiente para cada sujeto obligado en el año 2015 o para reconocer los derechos de cobro que, en su caso, correspondan".

      En el Anexo XII -al que nos remitimos- de la citada Ley se establece las aportaciones al Fondo de los distintos sujetos obligados.

      En el preámbulo de la Ley 18/2014 se subrayan los objetivos que persigue la creación del Fondo Nacional de Eficiencia Energética en los siguientes términos:

      "La presente Ley pretende establecer un sistema de eficiencia energética en línea con las directrices europeas.

      [...], el artículo 20 de la Directiva [2012/27] permite a los Estados miembros crear un Fondo Nacional de Eficiencia Energética, como respaldo de las iniciativas nacionales de eficiencia energética, al cual las empresas obligadas por el artículo 7 podrán contribuir anualmente por cuantía equivalente a la de las inversiones que exija el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicho artículo como forma de cumplimiento de las mismas. [...]

      Si bien la Directiva [2012/27] da la posibilidad de que los sujetos obligados puedan ser comercializadores o distribuidores de energía, dado que, en España, los distribuidores de energía no realizan labores de comercialización (al contrario que en otros países de la UE) sino una actividad regulada de gestión de la red correspondiente, se ha establecido a los comercializadores de energía como los sujetos obligados que es donde la Directiva exige los ahorros de energía.

      Se incluye al sector transporte entre los sujetos obligados dado el gran peso que este sector tiene en la demanda de energía final y el gran potencial de ahorros de energía que en él se pueden alcanzar. Para el caso de los productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, tampoco se ha considerado apropiado imponer las obligaciones al gestor de la red, sino que son sujetos obligados las empresas que de hecho realizan la comercialización de los productos de cara a la venta a los consumidores finales y, en concreto, teniendo en cuenta la atomización existente en la comercialización final de estos productos, a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo.[...]

      [...], para poder realizar lo antes posible medidas de eficiencia energética al menos coste posible es necesario contar con recursos económicos suficientes en el Fondo Nacional de Eficiencia que permita poner en marcha esas medidas a gran escala, siendo del máximo interés general la implantación con la mayor urgencia del sistema de obligaciones que permitirá dotar al Fondo con dichos recursos. De entre las opciones valoradas para acometer medidas tempranas de ahorro energético a gran escala, la implantación de un sistema de obligaciones para aportación a un Fondo Nacional de Eficiencia se presenta como la opción que permite disponer en el menor plazo posible de los recursos necesarios para emprender medidas de eficiencia energética que lleven a una contabilización temprana de ahorros de cara al cumplimiento de los objetivos de la Directiva [2012/27] de la forma más económicamente eficiente.[...]".

4. La Orden impugnada.

   La Orden TEC/332/2019, de 20 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2019, establece las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, en los siguientes términos:

   "Primero. Obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en 2019.

   1. Para el año 2019 se establece un objetivo de ahorro agregado de 262 ktep o 3.046,51 GWh.

   2. La equivalencia financiera para el año 2019 se establece en 0,789728 millones de euros por ktep ahorrado, o 67.916,58 euros por GWh ahorrado.

   3. En el anexo I de la presente orden, se establece la metodología empleada para asignar las obligaciones de ahorro y su equivalencia económica para el año 2019.

   4. En el anexo II se establece para los sujetos obligados que han aportado datos, sus respectivas cuotas de obligaciones de ahorro para el año 2019 y su equivalencia económica, resultantes de aplicar los criterios establecidos en la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia.

   Asimismo, se establece para aquellos sujetos obligados que no hubieran aportado datos conforme al artículo 70.2 de la citada Ley 18/2014, de 15 de octubre, las cuotas de obligaciones de ahorro para el año 2019 y su equivalencia financiera a partir de la información disponible en la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia y la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos, sin perjuicio del régimen sancionador aplicable en su caso.".

   La exposición de motivos de la referida Orden ministerial explicita de manera precisa cuales son las circunstancias y condiciones que determinan la creación del Fondo Nacional de Eficiencia Energética para cumplir los objetivos de ahorro energético establecidos en la Directiva 2012/27/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, (en adelante la Directiva) por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, que crea un marco común para fomentar la eficiencia energética dentro de la Unión y establece acciones concretas a fin de alcanzar el considerable potencial de ahorro de energía no realizado:

   "La Directiva establece en su artículo 7 la obligación de justificar, por parte de cada Estado miembro, una cantidad de ahorro de energía acumulado para el periodo 2014 - 2020. En cumplimiento de esta obligación, España ha comunicado a la Comisión Europea un objetivo de 15.320 ktep, objetivo que se ha incrementado hasta los 15.979 ktep según la última revisión de la metodología realizada por la Comisión Europea.

   Por otra parte, dicho artículo 7 determina que cada Estado miembro establecerá un sistema de obligaciones de eficiencia energética mediante el cual los distribuidores de energía y/o las empresas minoristas de venta de energía quedarán obligados a alcanzar en el año 2020 el objetivo de ahorro indicado mediante la consecución anual, a partir del año 2014, de un ahorro equivalente al 1,5 % de sus ventas anuales de energía.

   En consecuencia, la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia, establece un sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética en virtud del cual se asigna a las empresas comercializadoras de gas y electricidad, a los operadores de productos petrolíferos al por mayor, y a los operadores de gases licuados de petróleo al por mayor, en adelante sujetos obligados del sistema de obligaciones, una cuota anual de ahorro energético denominada obligación de ahorro.

   Para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones anuales de ahorro energético, los sujetos obligados deberán realizar una contribución financiera anual al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, a ingresar en cuatro pagos iguales a lo largo de 2019, no más tarde del 31 de marzo, del 30 de junio, del 30 de septiembre y del 31 de diciembre, por el importe resultante de multiplicar su obligación de ahorro anual por la equivalencia financiera correspondiente.

   Este Fondo, permite la puesta en marcha de mecanismos de apoyo económico y financiero, asistencia técnica, formación e información u otras medidas que permitan aumentar la eficiencia energética en los diferentes sectores y ayudar a conseguir el objetivo de ahorro establecido. Estas medidas podrán ser cofinanciadas con otras fuentes de financiación, incluidos los Fondos Europeos.

   La presente orden da cumplimiento al artículo 70.1 de la citada Ley 18/2014, de 15 de octubre, mediante el establecimiento de:

   1. El objetivo de ahorro energético en el año 2019.

   2. Los porcentajes de reparto entre los correspondientes sujetos obligados.

   3. Las cuotas u obligaciones de ahorro resultantes y su equivalencia económica.

   Para fijar los porcentajes de reparto del objetivo de ahorro anual entre los sujetos obligados, se ha tenido en cuenta la información remitida por los mismos sobre sus datos de ventas de energía correspondientes al año 2017, así como la información disponible en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos y la información contenida en la Orden ETU/257/2018, de 16 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2018.

   Por otro lado, cabe señalar que mediante el Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación, se incorporó el término variable horario de los costes de comercialización (CCVh) en el cálculo de los otros costes asociados al suministros (OCh) que forman parte del coste de producción de energía (CPh) a considerar para la fijación del PVPC.

   Entre los términos que componen el término variable horario de los costes de comercialización (CCVh) figura la Retribución del coste de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética regulado, en el capítulo IV del título III de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, expresado en €/kWh (RFE), valor constante para todas las horas.

   Este valor será fijado anualmente mediante orden de la Ministra para la Transición Ecológica, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

   En la presente orden se procede a actualizar dicho término de Retribución del coste de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 24.2.b) del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, según el cual, si la fecha de entrada en vigor de la orden por la que se fije anualmente el valor del término RFE fuera posterior al 1 de enero del año de aplicación correspondiente, hasta la aprobación de la orden mencionada en el párrafo anterior o, en su caso, hasta la extinción de la obligación de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética de estos sujetos, se mantendrá el valor de la Retribución del coste de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética (RFE) en la cuantía establecida para el año anterior.Se ha realizado igualmente el preceptivo trámite de audiencia habiéndose notificado.".

Sobre el examen del motivo de impugnación formulado contra la Orden TEC/332/2019, de 20 de marzo, basado en la vulneración del artículo 105 c) de la Constitución y de los artículos 76.1 y 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

Sostiene la parte recurrente en el primer motivo de impugnación de su recurso, como hemos expuesto, que, en desarrollo de la previsión constitucional del artículo 105 c) de la Constitución, el artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, regula el procedimiento de audiencia, y el artículo 76.1 del mismo texto legal añade que las alegaciones aducidas por los interesados y los documentos aportados "serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolución", y en el presente caso, si bien la Administración abrió ciertamente el trámite de alegaciones, se limitó a señalar en la Memoria Justificativa de la Orden que las alegaciones habían sido realizadas, sin exteriorizar la decisión adoptada en relación con cada una de ellas.

La crítica de la Orden impugnada no se centra, por tanto, en la supuesta omisión del trámite de audiencia, pues consta en el expediente que se abrió un plazo de 15 días para que los sujetos obligados pudieran presentar alegaciones, y la existencia del trámite es reconocida por la parte recurrente. Lo que concretamente denuncia la parte recurrente es que la Administración, al redactar la resolución impugnada, no tuvo en cuenta las alegaciones presentadas, con infracción del artículo 76.1 de la Ley 39/2015.

Cabe por ello dar las misma respuesta que a estos argumentos dimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 5 de febrero de 2020 (RC-A 167/2018), en relación con la Orden ETU/217/2018, sobre la aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética para 2018:

En la Memoria justificativa de la Orden se indica (página 16) que en la tramitación del expediente se publicó en la página web del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, un anunció por el que se abre el trámite de audiencia de la propuesta de Orden por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética para el año 2018, y que asimismo se cursó notificación de esta publicación a cada uno de los sujetos obligados, haciendo expresa mención la Memoria de que "una vez analizadas las 52 alegaciones recibidas en el trámite de audiencia...sobre la propuesta del orden ministerial, se ha procedido a elevar la presente propuesta:"

Desde el momento en que ha existido trámite de audiencia, que fue abierto y se incorporaron las alegaciones presentadas al expediente, no pude apreciarse la existencia de indefensión, sin que tampoco resulte exigible una respuesta pormenorizada a cada una de las alegaciones presentadas.

Debe añadirse. Además, que la parte recurrente no identifica en su demanda el escrito de alegaciones que presentó en el trámite de audiencia, ni hace la menor referencia a su contenido, expresando aquellas alegaciones por él efectuadas que quedaron sin estudio y sin respuesta por la Administración, ni aporta tampoco copia del referido escrito o hace indicación de forma alguna de identificarlo, por lo que la Sala no puede conocer cuales fueron la alegaciones no tomadas en cuenta, a fin de valorar si la omisión de su valoración por la Administración ha ocasionado alguna indefensión a la parte recurrente determinante de la anulabilidad del acto, de conformidad con el artículo 48.2 de la Ley 39/2015..

Procede, por tanto, la desestimación de este motivo de impugnación, pues no puede estimarse que haya ocasionado indefensión en sentido material, de privación o limitación de medios de defensa, ni la apertura del trámite de alegaciones de los interesados, en el que estos tuvieron la oportunidad de presentar las alegaciones que interesaran a su derecho, ni la falta de respuesta de la Administración a unas desconocidas alegaciones de la parte recurrente, cuya existencia no está acreditada por quien está obligado a ello.

Sobre el examen del motivo de impugnación formulado contra la Orden TEC/332/2019, de 20 de marzo, basado en la infraccióndel artículo 70.1 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre , de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia.

El artículo 70.1 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia establece, en relación con el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética que se regula en dicho texto legal, que cada año una orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo fijará el objetivo de ahorro anual, los porcentajes de reparto entre los correspondientes sujetos obligados, así como las cuotas u obligaciones de ahorro resultantes y su equivalencia financiera, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, y "previo informe del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía."

El IDAE elaboró, con fecha de 2 de marzo de 2018, su informe sobre la propuesta de Orden del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2018, que fue incorporado al expediente administrativo (documento 216 del expediente).

De acuerdo con la habilitación del artículo 70.1 de la Ley 18/2014, antes citado, las ordenes anuales del Ministro de Industria, Energía y Turismo deberán fijar: i) el objetivo de ahorro anual, ii) los porcentajes de reparto entre los sujetos obligados y cuotas resultantes, y iii) la equivalencia financiera, y el informe del IDEA que obra en el expediente aborda cada una de estas cuestiones.

En cuanto al objetivo de ahorro anual, el informe del IDEA refiere que la propuesta de orden establece un objetivo de ahorro agregado de 262 ktep o 3.046,51 GWh, e indica al respecto que dicho objetivo de ahorro fijado en la propuesta es el resultado de anualizar el objetivo comunicado por la Secretaria de Estado de Energía, del antiguo Ministerio de Industria, Energía y Turismo, a la Comisión Europea, en el "Informe sobre las medidas de actuación de ahorro y eficiencia energética en cumplimiento del artículo 7" (se refiere a la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 25 de octubre, relativa a la eficiencia energética.

Añade el informe del IDEA sobre este punto que el informe al que acabamos de referirnos fija como objetivo a realizar mediante un sistema de obligaciones de eficiencia energética, un objetivo acumulado de ahorro de energía final de 6.356 ktep, del que resulta -supuesta una distribución lineal de los ahorros durante el tiempo comprendido entre el 1 de enero de 2014 y el 31 de diciembre de 2020, un objetivo de ahorro de 262 ktep/año.

Y concluye el informe del IDEA que, de acuerdo con lo expuesto, la propuesta de orden mantiene el objetivo de ahorro comunicado a la Comisión Europea en junio de 2014 por parte del antiguo Ministerio de Industria, Energía y Turismo, siendo dicho objetivo anual de ahorro idéntico al fijado para los años 2015, 2016 y 2017.

Respecto de los porcentajes de reparto entre los sujetos obligados y las cuotas resultantes, dice el informe del IDEA que, de conformidad con el Anexo I de la propuesta de orden, el objetivo de ahorro anual de 2018, que como antes se ha precisado es de 262 ktep, se ha repartido entre los sujetos obligados en la forma siguiente: i) en el caso de las comercializadoras de gas y electricidad, proporcionalmente al volumen de sus ventas de energía final a nivel nacional a consumidores fínelas, y ii) en el caso de los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, proporcionalmente al volumen de sus ventas de energía final a nivel nacional para su posterior distribución al por menor y a distribuidores finales, en ambos casos durante el año 2016.

Considera el informe del IDEA sobre este punto, que el procedimiento de reparto indicado responde al artículo 70 de la Ley 18/2014, siendo el año 2016 el segundo año anterior al período anual de la obligación, tal y como el referido artículo establece, expresando que el nivel de ventas de energía final utilizado para realizar el reparto de las obligaciones se ha obtenido por la Dirección General de Política Energética y Minas, según se declara en la propuesta de orden, bien por la información remitida por los propios sujetos obligados, bien por la información disponible en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos.

Concluye el Informe del IDEA en relación con este segundo apartado relativo al reparto entre los sujetos obligados, que la metodología empleada es coherente con la Ley 18/2014, si bien no hace ningún comentario sobre el reparto de la obligación correspondiente al año 2018 entre los sujetos obligados, porque no cuenta con la información detallada facilitada por los sujetos obligados o disponible en la CNMC y la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos.

En relación con la equivalencia financiera, el informe del IDEA indica que en la propuesta de orden se establece para el año 2018 en 0,789728 millones por ktep ahorrado y precisa que dicha equivalencia financiera es coincidente con la establecida por el artículo 75.1 de la Ley 18/2014.

Tras las consideraciones anteriores, el informe del IDEA concluye en que no se han encontrado objeciones a la determinación del objetivo de ahorro anual ni a la fijación de la equivalencia financiera y respecto al reparto del objetivo de ahorro entre las partes obligadas, considera que la metodología empleada para asignar las obligaciones de ahorro es coherente con la Ley 18/2014, con la salvedad de que el informe no se pronuncia sobre los cálculos que conducen a la determinación de las cuotas individuales que corresponde aportar a cada uno de los sujetos obligados.

A la vista de lo que se lleva expuesto, la Sala considera que la orden impugnada no vulnera la exigencia de informe previo del IDAE establecida por el artículo 70.1 de la Ley 18/2014, pues como se ha indicado, el informe existe, está incorporado al expediente, y se extiende a todos los apartados que constituyen el objeto de la Orden impugnada en este recurso, que son el objetivo de ahorro, los porcentajes de reparto entre los sujetos obligados y la equivalencia financiera.

No supone ningún impedimento para llegar a esta conclusión que el informe del IDAE no se pronuncie sobre las particulares cuotas individuales que la propuesta de orden asigna a cada uno de los sujetos obligados, porque el informe efectúa expresa aceptación tanto de las bases del reparto del objetivo de ahorro anual entre los sujetos obligados de la equivalencia financiera que se establece por la propuesta de orden.

En efecto, el informe del IDAE contiene un expreso pronunciamiento sobre la conformidad con el artículo 70 la Ley 18/2014 del método seguido por la propuesta de orden para repartir el objetivo de ahorro anual, medido en ktep, entre cada uno de los sujetos obligados, en atención al porcentaje que suponga el volumen de sus respectivas ventas de energía final sobre el total nacional, sin que pueda considerarse un requisito de la conformidad a derecho de la orden que el Informe del IDAE, una vez mostrada su aceptación de la metodología o fórmula para calcular las cuotas individuales de ahorro de los sujetos obligados, descienda al detalle de la corrección de los concretos cálculos realizados en aplicación de la fórmula o metodología aceptada.

Sobre el examen del motivo de impugnación formulado contra la Orden TEC/332/2019, de 20 de marzo, basado en la infracción de la letra i) del artículo 7.10 de la Directiva 2012/27/UE , consistente en la existencia de un sistema de verificación independiente de una parte estadística significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética.

La parte recurrente alega que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018 condiciona la conformidad el sistema español de obligaciones de eficiencia energética con el derecho europeo, a que el mismo cumpla los requisitos establecidos por artículo 7, apartado 11, letras a), b), c), d), e), h), i) y j) de la Directiva 2012/27/UE, y en particular considera la parte recurrente que el sistema español no cumple el requisito establecido en la letra i), cuyo tenor literal es el siguiente:

"Se establecerá un sistema de control que comprenda también una verificación independiente de una parte estadísticamente significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética."

La Sala ha tratado con reiteración, en las sentencias recaídas en los recursos contencioso administrativos en los que se impugnaban las precedentes ordenes IET/289/2015, IET 359/2016 e ETU/258/2017, de denuncias de vulneración del derecho europeo, por vulneración de las citadas ordenes de los requisitos exigidos por el artículo 7 de la Directiva 2012/27/UE, entre los que se encuentra el requisito que la parte recurrente considera omitido, relativo al establecimiento de un sistema de control de las medidas de mejora de la eficiencia energética.

Esta Sala, mediante autos de 25 de octubre y 28 de diciembre de 2016 dictados en el recurso contencioso-administrativo 261/2015, planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con cinco preguntas que afectaban a dos cuestiones que se consideraban esenciales para valorar la compatibilidad del sistema nacional de eficiencia energética con la Directiva 2012/27/UE. Las cuestiones que suscitaban dudas eran las siguientes:

1. Si constituye una transposición adecuada de dicha Directiva un sistema que establece como forma prioritaria de cumplir con las obligaciones de dicha Directiva la previsión de una contribución económica (la cual se destinaría a planes de eficiencia energética) o, en su caso, mediante la acreditación del ahorro conseguido según una normativa cuyo desarrollo era discrecional para el Gobierno (preguntas 1-3), y

2. Si es compatible con dicha Directiva la imposición de las obligaciones de ahorro energético a sólo una parte de los sujetos de los sectores de gas y electricidad; y, en caso afirmativo, la necesidad de justificación de tal decisión (preguntas 4-5).

   Ambas cuestiones han recibido una respuesta positiva del Tribunal de Justicia, si bien condicionando la compatibilidad del sistema español a la comprobación por parte de los tribunales nacionales del cumplimiento de ciertas condiciones.

   En relación con la sustitución de la obligación de ahorro energético por una contribución económica a un fondo para financiación de planes de eficiencia, y tras resumir las razones que han llevado a esta Sala a formular las tres primeras preguntas que están relacionadas con tal cuestión, el Tribunal de Justicia les da una respuesta conjunta, señalando, en primer lugar, que la Directiva 2012/27, en su considerando 20, ha querido reconocer a los Estados miembros "una amplia facultad de apreciación en la determinación de los medios adecuados para alcanzar los objetivos de eficiencia energética fijados en el artículo 1, apartado 1, de esta Directiva", ya que la misma:

   "tiene por objeto establecer a nivel de la Unión unos principios generales que constituyan un marco para la reducción del consumo de energía, dejando en manos de los Estados miembros la decisión sobre la manera de aplicar tales principios. Por lo tanto, la Directiva 2012/27 pretende únicamente establecer, como indica en su artículo 1, un marco común de medidas para el fomento de la eficiencia energética dentro de la Unión a fin de asegurar la consecución del objetivo de un incremento de un 20% de la eficiencia energética de la Unión para 2020 y de preparar el camino para mejoras ulteriores de eficiencia energética más allá de ese año".

   Ahora bien, en el marco de esa amplia libertad otorgada a los Estados miembros para cumplir el mandato de la Directiva, el Tribunal de Justicia constata que de un examen conjunto de los artículos 7, apartados 1 a 4, y 20, apartado 6, de la Directiva, se deriva que para que un sistema quede comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 7 debe contemplar medidas de ahorro que las empresas afectadas puedan aplicar ellas mismas a sus clientes finales (parágrafo 27), lo que no sucede en el caso español. Por tanto, la obligación de contribuir sin posibilidad de alternativa sólo es compatible con la Directiva "si puede considerarse una de las otras medidas de actuación en el sentido del artículo 7, apartado 9, de la Directiva" (par. 29).

   El apartado 9 del artículo 7 prevé, en efecto, que "Como alternativa a la imposición de un sistema de obligaciones de eficiencia energética en virtud del apartado 1, los Estados miembros podrán optar por otras medidas de actuación para conseguir ahorros de energía entre los clientes finales, siempre que tales medidas de actuación cumplan los criterios establecidos en los apartados 10 y 11. La cantidad anual de nuevos ahorros de energía obtenidos de esta manera será equivalente a la cantidad de nuevos ahorros de energía exigida en los apartados 1, 2 y 3. Siempre que se mantenga la equivalencia, los Estados miembros podrán combinar los sistemas de obligaciones con otras posibles medidas de actuación, como los programas nacionales de eficiencia energética".

   Como puede observarse, la Directiva condiciona la validez de las alternativas al cumplimiento de los criterios establecidos en los apartados 10 y 11 del precepto y a la equivalencia de los ahorros de energía obtenidos con los contemplados en el sistema establecido por la Directiva en los apartados 1 a 3 del artículo 7. Debemos pues confrontar el sistema establecido por la Orden impugnada para ver si cumple tales exigencias y puede, en consecuencia, ser conceptuado como un sistema alternativo a la obligación prevista de forma primaria por el artículo 7 de la Directiva.

   La Directiva facilita esta tarea de comprobación al enumerar en el propio apartado 9 del artículo 7 y a título de ejemplo, una lista no exhaustiva de posibles medidas de actuación. Dentro de esta enumeración de posibles medidas alternativas, la letra b) se refiere a "mecanismos e instrumentos financieros o incentivos fiscales que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final", previsión ésta que puede comprender sin esfuerzo al sistema implantado en la Ley española. En efecto, el Fondo Nacional de Eficiencia Energética, encaminado a financiar planes y medidas de ahorro por parte de los sujetos obligados, puede sin duda considerarse como un mecanismo financiero que da lugar a una reducción del consumo de energía de uso final.

   Sin embargo, que el sistema español pueda considerarse comprendido en la enumeración de las medidas alternativas no evita la necesaria comprobación de si cumple con los requisitos establecidos en los apartados 10 y 11 del artículo 7, según establece el párrafo primero del apartado 9 al que se refiere expresamente el Tribunal de Justicia en el fallo de su sentencia. El tenor de dichos apartados 10 y 11 del artículo 7 de la Directiva es el siguiente:

   "10. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 11, los criterios que se seguirán para determinar las medidas de actuación que se adopten en virtud de lo dispuesto en el apartado 9, párrafo segundo, y en el artículo 20, apartado 6, serán los siguientes:

1. las medidas de actuación establecerán como mínimo dos períodos intermedios hasta el 31 de diciembre de 2020 y buscarán alcanzar el nivel de ambición previsto en el apartado 1;

2. se definirán las responsabilidades de cada una de las partes encargadas, partes participantes o autoridades públicas responsables de la ejecución;

3. el ahorro que haya de conseguirse se determinará de forma transparente;

4. la cantidad de ahorro exigida o que haya de conseguirse por medio de la medida de actuación se expresará en términos de consumo de energía final o primaria, utilizando para ello los factores de conversión previstos en el anexo IV;

5. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, puntos 1 y 2;

6. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, punto 3;

7. a menos que no sea viable, las partes participantes presentarán un informe anual, que se hará público, sobre el ahorro de energía conseguido;

8. se supervisarán los resultados y se adoptarán las medidas oportunas en caso de no progresarse adecuadamente;

9. se establecerá un sistema de control que comprenda también una verificación independiente de una parte estadísticamente significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética, y

10. todos los años se publicarán datos sobre la tendencia anual del ahorro de energía.

    11. Los Estados miembros velarán por que la tributación a que se refiere el apartado 9, párrafo segundo, letra a), se ajuste a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), f), h) y j).

    Los Estados miembros velarán por que las reglamentaciones y acuerdos voluntarios que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, letra c), se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), g), h), i) y j).

    Los Estados miembros velarán por que las demás medidas de actuación que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética a que se refiere el artículo 20, apartado 6, se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), h), i) y j)".

    Un primer examen de los requisitos enumerados en el apartado 10 muestra con claridad que son de muy distinto carácter: la mayor parte de ellos establecen exigencias concretas de las medidas de ahorro (letras a, d, e, f), otros se refieren a criterios de alcance más general (principio de transparencia, letra c), y otros, en fin, aluden a previsiones de supervisión y control más que a las medidas de ahorro propiamente dichas (letras b, g, h, i, j). También se comprueba que se trata de requisitos pensados para planes o medidas de ahorro de energía concretos encaminados a que los sujetos obligados alcancen ahorro de energía "a nivel de usuario final", en los términos del artículo 7.1, esto es, como el sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido como medida originaria por la Directiva. Ello presenta una dificultad considerable a la hora de comprobar si el sistema español cumple tales requisitos, puesto que el sistema establecido por la Ley 18/2014 y la Orden impugnada consiste en la creación de un fondo para financiar ulteriores planes y medidas de ahorro. Ello quiere decir que, por lo general, los requisitos contemplados en el apartado 10 habrían de proyectarse más sobre tales planes y medidas financiados por el fondo de eficiencia que sobre el propio sistema consistente en la creación de dicho fondo.

    En cuanto al apartado 11, se limita a proyectar gran parte de los requisitos contemplados en el apartado 10 a la tributación, a los acuerdos voluntarios, al resto de medidas de actuación contemplados en el apartado 9, párrafo segundo, así como al Fondo Nacional de Eficiencia Energética previsto en el artículo 20 de la Directiva (fondo que en el sistema español se convierte en la medida alternativa equivalente al sistema del artículo 7.1).

    Pues bien, el examen de la Orden impugnada lleva a la conclusión de que el sistema implantado por la misma no puede ser considerado incompatible con la Directiva, como se sostiene por la parte recurrente. Dicho en otros términos, no puede descartarse su aptitud para alcanzar los objetivos de ahorro energético que la Directiva impone. Dos consideraciones llevan a la Sala a esta conclusión.

    Por un lado, la previsión de ahorro energético establecido por su artículo primero y, por otro, porque su compatibilidad con la Directiva deriva en último término de una serie de medidas y actuaciones cuya realización se ha de producir a lo largo del período contemplado en la misma.

    En efecto, como se explica en el preámbulo de la Orden impugnada, España ha comunicado a la Comisión Europea un objetivo de ahorro energético destinado a cumplir con el ahorro energético estipulado por la Directiva para 2020 (15.979 ktep); y en el artículo primero de la disposición se establece el ahorro objetivo para 2017, que luego se traduce en una equivalencia financiera que determina la aportación de cada sujeto obligado al Fondo Nacional de Eficiencia Energética. De esa manera, la previsión de un objetivo real de ahorro energético para el cumplimiento de lo previsto en el artículo 7 de la Directiva y su posterior desglose en un objetivo para 2017 (reconvertido a continuación en el específico sistema de aportación al Fondo implantado por la Orden) permiten considerar que, desde una perspectiva global y a priori, el sistema es idóneo para cumplir con el objetivo de ahorro energético que requiere la Directiva.

    En segundo lugar y como ya se ha advertido, la compatibilidad efectiva del sistema implantado por el Gobierno no puede verificarse por este Tribunal de forma preventiva, debido a la propia naturaleza de dicho sistema. Tal como hemos dicho, los requisitos de los apartados 10 y 11 han de proyectarse en realidad sobre los concretos programas de ahorro que se pongan en marcha mediante la financiación del Fondo, más que sobre el propio sistema de contribución a un fondo; y la comprobación de que dichos requisitos son cubiertos por tales programas no es posible efectuarla en este momento dado el diverso estado en ejecución y control de los mismos. Aun así, el informe elaborado por el IDAE, aportado al proceso mediante diligencia para mejor proveer, en relación con el destino de las aportaciones efectuadas al Fondo durante los ejercicios 2014, 2015, 2016 y 2017 ofrece información suficiente como para entender que la gestión del Fondo y la ejecución de las líneas de actuación que se han emprendido son susceptibles de cumplir con los requisitos materiales y de control exigidos por la Directiva y puestos de relieve por la sentencia del Tribunal de Justicia.

    Así, la gestión del Fondo se asigna al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (organismo responsable de la elaboración del informe), que es la autoridad responsable en términos del apartado 10.b) del artículo 7. Asimismo, en el epígrafe "Sobre los requisitos establecidos en el artículo 7, apartados 10 y 11" del apartado 4 del Informe se da cuenta del cumplimiento de dichos requisitos, con remisión en varios de ellos a otros informes (Informe de respuesta al Proyecto piloto 2017/9257) y a la información que se hace pública con carácter periódico por parte de la Secretaría de Estado de Energía. También se da cuenta de la supervisión y control tanto del Fondo como de las líneas de actuación y programas para el ahorro de energía.

    El examen de todo lo anterior lleva a esta Sala a la conclusión de que el sistema implantado por la Ley 18/2014 y aplicado por la Orden impugnada es susceptible de alcanzar los objetivos establecidos por la Directiva, pese a no resultar posible en este momento una comprobación material efectiva de si los programas financiados por el Fondo cumplen en todo punto las exigencias de la norma comunitaria y de si los resultados al final del período contemplado, que llega hasta 2020, alcanzan plenamente el objetivo de ahorro. Pero tal circunstancia no impide rechazar las objeciones globales al sistema formuladas por los recurrentes, que consideran el sistema previsto en la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada contrario a la Directiva o, al menos, que no constituye una adecuada trasposición de la misma.

    Así las cosas, el control de legalidad queda cumplido con la verificación de la aptitud del sistema nacional para cumplir con los objetivos establecidos por la Directiva y con los requisitos contemplados por la misma a los que se refiere la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia. El eventual incumplimiento final del objetivo de ahorro, o el incumplimiento de algunas de las exigencias previstas en la Directiva por alguno de los programas de actuación, podrían constituir, en su caso, una infracción de las obligaciones derivadas del derecho comunitario, pero no supondría la contradicción del sistema implantado por la Ley española con la Directiva 2012/27 y la consiguiente contrariedad a derecho de la Orden ETU/258/2017.

    Frente a lo que ha sostenido la Administración en algunos de los recursos, esta Sala entiende que no es una cuestión nueva el que el TJUE haya planteado si el sistema español desarrollado por la Orden impugnada puede caracterizarse como una medida alternativa a la obligación de eficiencia energética establecida por el artículo 7.1 de la Directiva. En efecto, entendemos que la controversia no ha variado por ello, dado que la impugnación del sistema establecido por el legislador español se funda en la incompatibilidad del mismo con la Directiva; y aunque las partes se refieran preferentemente a las exigencias de la obligación principal contemplada por el apartado 1 del artículo 7, las medidas alternativas lo son precisamente en tanto que cumplan los requisitos esenciales de dicha obligación principal. Así se deduce de la configuración de las posibles medidas alternativas por parte de los apartados 9, 10 y 11 del artículo 7, que tratan de asegurar la equivalencia de tales alternativas al sistema de eficiencia energética que el apartado 1 exige implantar a los Estados miembros. Por lo demás, las cuestiones principales planteadas en la mayor parte de los litigios se centran en la compatibilidad global de un sistema de contribución en vez de un sistema de ahorro directo y en la selección de los sujetos obligados, cuestión expresamente contemplada por el TJUE y ampliamente argumentada por las partes en sus respectivos escritos.

    Para concluir este apartado, debemos señalar que, si bien los recursos examinados por esta Sala se centran en cuestionar la conformidad de las órdenes que establecen las obligaciones de aportación al FNEE en los años 2015, 2016 y 2017 con la Directiva 2012/27, sin duda la reciente aprobación de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2018/2002 -posterior, por tanto, a la Orden ETU/258/2017-, que reforma la anterior Directiva, refuerza la interpretación que aquí hemos mantenido, ya que se añade un apartado 7 bis que contempla expresamente la posibilidad de que los Estados miembros decidan que las partes obligadas "cumplan todos sus requisitos de ahorro o parte de ellos en forma de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20, apartado 6". Lo que, en concordancia con lo decidido por el Tribunal de Justicia, ratifica la conformidad del sistema español con la Directiva 2012/27.

    Cabe añadir a las anteriores consideraciones, y en relación con la concreta exigencia de la letra i) del apartado 10 del artículo 7 de la Directiva, relativa al establecimiento de un sistema de control de las medidas de mejora de la eficiencia energética, que la propia parte recurrente admite la existencia del control que se lleva a cabo por la Intervención General de la Administración del Estado, de orden formal y material, que se extiende a la verificación de los requisitos legales de adopción de los acuerdos y a la comprobación de la real y efectiva aplicación de los fondos públicos.

    Tampoco puede compartirse con la parte recurrente la ausencia de un sistema de control más específico, relacionado con la verificación de los resultados de las medidas adoptadas en términos de mejora de la eficiencia energética, pues el artículo 73 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, sobre la organización, gestión y control del Fondo Nacional de Eficiencia Energética, dicho Fondo está dotado de un Comité de Seguimiento y Control, con funciones de supervisión y control, y en particular, de conformidad el apartado 4.a) del citado artículo 73 de la Ley 18/2014, con la función de " velar por el cumplimiento de la correcta aplicación de los recursos del Fondo de conformidad con las directrices establecidas sobre medidas para la promoción de ahorro y eficiencia energética en los distintos sectores de actividad."

    Además, la gestión del FNEE se asigna por el artículo 73.2 de la repetido Ley 18/2014 al Instituto para la Diversificación y Ahorro de Energía (IDAE), que asume de acuerdo con el artículo 4.d) su Estatuto, aprobado por RD 18/2014, de 17 de enero, asume entre otras la función de "asignación y control de cualesquiera subvenciones e incentivos financieros para fines de conservación, ahorro, diversificación y desarrollo energético".

    En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de ENDESA ENERGÍA, S.A.U. y de ENDESA XXI COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA, S.L. contra la Orden TEC/332/2019, de 20 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2019.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la Sala acuerda que no procede la imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de ENDESA ENERGÍA, S.A.U. y de ENDESA XXI COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA, S.L. contra la Orden TEC/332/2019, de 20 de marzo, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2019.

Segundo.-No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espín Templado José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

María Isabel Perelló Doménech D. José María del Riego Valledor

Diego Córdoba Castroverde Ángel Ramón Arozamena Laso

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.