STS 624/2020, 29 de Mayo de 2020

Dictada Orden ETU/1283/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para 2018, fué publicada en el BOE de 27 de diciembre de 2017 (núm.314).

La representación procesal de la Asociación empresarial multisectorial CECOT, mediante escrito de 13 de febrero de 2018, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la citada Orden. Admitido a trámite y recibido el expediente administrativo, se procedió a la ampliación de dicho expediente en dos ocasiones.

Por Diligencia de Ordenación de 21 de junio de 2018 se acordó no haber lugar a la personación de ENAGAS TRANSPORTE SAU por no estar acreditada suficientemente su condición de parte, pues el mero interés no legitima a quien lo tiene.

Por Diligencia de Ordenación de 29 de junio de 2018 se tuvo por presentado recurso de reposición por ENAGAS TRANSPORTE SAU, dando traslado a las demás partes personadas para que puedan impugnarlo.

Por Diligencia de 10 de julio de 2018 se tuvo por evacuado el trámite a la Administración del Estado y por precluídos a los codemandados.

Por Decreto de 18 de julio de 2018 se desestima el recurso de reposición, confirmando en todos sus términos la Diligencia impugnada, y tener por no personada como codemandada a la entidad ENAGÁS TRANSPORTE SAU.

Mediante escrito de 3 de septiembre de 2018 ENAGAS TRANSPORTE SAU interpone recurso de revisión contra el anterior Decreto, del que se dió traslado a las demás partes personadas para alegaciones.

Traslado que fué evacuado por el Abogado del Estado, teniéndose por precluídos a los demás codemandados.

Por Auto de 20 de septiembre de 208 se acordó estimar el recurso de revisión interpuesto, dejando sin efecto la denegación de la personación solicitada por ENAGAS TRANSPORTE SAU, teniéndola como personada en concepto de codemandada, sin perjuicio de la decisión que finalmente pudiera adoptar la Sala a este respecto tras examinar las pretensiones formuladas por dicha entidad en su escrito de contestación a la demanda.

Se dió traslado al recurrente a fin de que formulara su demanda.

La Asociación empresarial multisectorial CECOT formalizó demanda mediante escrito de fecha 5 de octubre de 2018, en el que expuso las alegaciones que creyó conveniente a su derecho, y formula los fundamentos jurídicos de carácter material siguientes:

1. - Objeto del recurso contencioso-administrativo y pretensiones ejercitadas por esta parte. Tiene por objeto examinar la conformidad a derecho del sus art. 5 y Disposición Adicional Tercera de la ETU/1283/2017, de 22 de diciembre, así como las previsiones contenidas en su Anexo II, letra a), en cuanto se refieren a la empresa ESCAL UGS SL. Se pretende su anulación, y complementariamente que se obligue a la Administración General del Estado a adoptar las medidas precedentes para obtener el reintegro de las cantidades pagadas al amparo de las normas cuestionadas en el presente recurso.

2. - la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 4, 5 y 6 del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, implica que las previsiones contenidas en el art. 5 de la orden son nulas de pleno derecho por carecer de cobertura legal.

3. - la infracción de los arts. 49 a 62 y 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos de obras, de servicios y de suministros.

4. - las previsiones referidas a ESCAL, contenidas en la Disposición Adicional Tercera y al Anexo II, letra a) de la Orden de 22 de diciembre de 2017, son nulas de pleno derecho por infracción del art. 66.a) de la Ley 18/2014, de 15 de octubre.

5. - el art. 5 y la Disposición Adicional Tercera de la Orden de 22 de diciembre de 2017 infringiendo los arts. 133 apartados 2 y 3, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre y 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, ausencia de audiencia e información pública.

6. - el art. 5 y la Disposición Adicional Tercera de la Orden infringen el art. 22.1.3 de la LO 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado: ausencia de dictamen de Consejo de Estado.

7. - el art. 5 y la Disposición Adicional Tercera de la orden, infringen el art. 26.8 de la ley 50/1997, de 27 de noviembre; omisión de control por la Comisión General de Secretarios del Estado y Subsecretarios.

   Y terminó suplicando a la Sala, dicte sentencia por la que estimando el presente recurso y en su virtud:

1. - En primer lugar, declare no conformes a derecho, y, en consecuencia, anule el art. 5 de la orden de 22 de diciembre de 2017.

2. - En segundo lugar, declare no conformes a derecho y, en consecuencia, anule la Disposición Adicional Tercera de la Orden de 22 de diciembre de 2017, así como las previsiones contenidas en su Anexo II, letra a), en cuanto se refieren a la empresa ESCAL UGS SL.

3. - En tercer lugar, declare la obligación de la Administración General del Estado de adoptar las medidas procedentes para obtener el reintegro de las cantidades pagadas al amparo del art. 5 y la Disposición Adicional Tercera de la Orden de 22 de diciembre de 2017, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y a la retribución de las actividades reguladas, para el 2018.

4. - Y, en cuarto lugar, condene a la Administración demandada el pago de las costas procesales, al amparo de lo establecido en el art. 139.1 de la LJCA.

   Mediante otrosí digo, fija la cuantía del procedimiento en indeterminada. Solicita el recibimiento del pleito a prueba (documentos púbicos -expediente administrativo y complemento-; Documentos públicos y privados -documentos aportados con el escrito de interposición y demanda-), y el trámite de conclusiones escritas.

El Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 15 de noviembre de 2018, en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria y confirmando la disposición recurrida en la parte que no ha sido ya anulada. Con costas.

Por Diligencia de Ordenación de 21 de noviembre de 2018, se procedió a emplazar a la entidad ESCAL UGS SL; toda vez que ENAGAS TRANSPORTE SAU ya está personada en el procedimiento, para que pueda comparecer y personarse como codemandada, por si pudiera afectar el presente recurso directamente a los derechos e intereses legítimos de la misma.

Mediante Diligencia de Ordenación de 14 de diciembre de 2018, se tuvo por personada y parte a la Procuradora Dª Carmen Giménez Cardona, en nombre y representación de ESCAL UGS SL, a los únicos fines de mantener la conformidad a derecho de la Orden impugnada, en concepto de codemandada, sin perjuicio de la decisión que finalmente pudiera adoptar la Sala a este respecto tras examinar las pretensiones formuladas por dicha entidad en su escrito de contestación a la demanda.

La procuradora Dª Adela Cano Lantero en representación de PLANTA DE REGASIFICACIÓN DE SAGUNTO SA, presento escrito apartándose del procedimiento. Por Diligencia de 19 de diciembre de 2018 se le tuvo por apartado del presente recurso.

Formuló contestación a la demanda la representación de ESCAL UGS SL, y tras las alegaciones que consideró oportunas suplico se dicte sentencia en la que desestime todas las pretensiones de la demandante, con expresa imposición de costas a la parte recurrente. Mediante otrosí digo, fija a cuantía del procedimiento en indeterminada, y solicita la presentación de conclusiones escritas.

En su escrito de contestación a la demanda, ENAGÁS TRANSPORTE SAU, realiza las alegaciones que consideró oportunas a su derecho, y suplicó dicte resolución por la que desestime el presente recurso, confirmando la legalidad de la disposición reglamentaria recurrida, todo ello, con expresa condena en costas de la parte actora. Fija la cuantía del procedimiento en indeterminada, interesa el recibimiento a prueba (prueba documental pública-expediente administrativo-) y solicita el trámite de conclusiones escritas.

Se tuvo por precluidos en el trámite a la codemandada NORTEGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN SAU.

Mediante decreto 1 de febrero de 2019 se fijó la cuantía del recurso en Indeterminada.

Por Auto de 5 de febrero de 2019 se recibió el recurso a prueba, admitiéndose las propuestas por la parte recurrente, la Administración del Estado y Enagas, teniendo por reproducido el expediente administrativo y su complemento, los documentos aportados con el escrito de interposición y de demanda, el documento aportado con el escrito de contestación de la Administración del Estado.

Realizadas conclusiones por la asociación empresarial multisectorial CECOT, ENAGAS TRANSPORTE SAU, ESCAL UGS SL; GAS NATURAL FENOSA y por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO. Se tuvo por precluido en el trámite a la codemandada NORTEGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN SAU.

Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno corresponda.

ESCAL UGS SL presentó escrito comunicó a la Sala la declaración de concurso de acreedores, adjuntando Auto de declaración voluntaria de concurso de acreedores de 24 de septiembre de 2019 del juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid CECOT presentó escrito al que acompañaba documentación 1 a 3, que no fue admitida por esta sala.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 31 de marzo de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 19 de mayo de 2020, por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Se ha deliberado de forma conjunta con los recursos 1/47/2018, 1/77/2018 y 1/89/2018, todos ellos interpuestos contra la misma orden aquí impugnada.

El presente recurso contencioso-administrativo nº 161/2017 lo interpone la representación de la asociación empresarial multisectorial CECOT contra la Orden ETU/1283/2017 de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para 2018.

La sociedad demandante interesa que se dicte sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo con los siguientes pronunciamientos:

1. Que se declare no conformes a derecho, y, en consecuencia, anule el art. 5 de la orden de 22 de diciembre de 2017.

2. Que se declare no conformes a derecho y, en consecuencia, anule la Disposición Adicional Tercera de la Orden de 22 de diciembre de 2017, así como las previsiones contenidas en su Anexo II, letra a), en cuanto se refieren a la empresa ESCAL UGS SL.

3. Declare la obligación de la Administración General del Estado de adoptar las medidas procedentes para obtener el reintegro de las cantidades pagadas al amparo del art. 5 y la Disposición Adicional Tercera de la Orden de 22 de diciembre de 2017, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y a la retribución de las actividades reguladas, para el 2018.

4. Y, condene a la Administración demandada el pago de las costas procesales, al amparo de lo establecido en el art. 139.1 de la LJCA.

La entidad recurrente relaciona diversos motivos de impugnación de la Orden ETU/1283/2017 de 22 de diciembre. En primer término, la parte actora aduce argumentos referidos a la inconstitucionalidad de los artículos 4, 5 y 6 del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en relación con el sistema gasista y la titularidad de centrales nucleares, por ser ésta la norma en la que se sustenta el artículo 5 de la Orden ETU/1283/2017 de 22 de diciembre, cuya nulidad se pretende. No obstante, la parte actora aduce también que la Orden impugnada vulnera determinadas normas del Derecho de la Unión Europea así como diversos preceptos de rango legal, tanto por defectos en el procedimiento seguido para su aprobación como por razón del contenido de la Orden impugnada.

Así, los argumentos de impugnación que esgrime la demandante son, en resumen, los siguientes:

1. - Las previsiones referidas a ESCAL contenidas en la Disposición Adicional Tercera y el Anexo II, letra a), de la Orden de 22 de diciembre de 2017 son nulas de pleno derecho por infracción del artículo 66.a) de la Ley 18/2014, de 15 de octubre.

2. - El artículo 5 y la Disposición Adicional Tercera de la Orden de 22 de diciembre de 2017 infringen los artículos 133, apartados 2 y 3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre y 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre:

   1) Por ausencia de Audiencia e información Pública,

   2)Omisión del trámite de audiencia a los ciudadanos, y

   3) Por omisión del trámite de audiencia a los organismos y asociaciones representativas

3. - Los artículos 5 y Disposición Adicional Tercera de la Orden de 22 de diciembre de 2017 infringen el artículo 22.1.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado: ausencia de dictamen del Consejo de Estado.

4. - El artículo 5 y la Disposición Adicional Tercera de la Orden de 22 de diciembre de 2017 infringen el artículo 26.8 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre: Omisión del control por la Comisión General de Secretarios del Estado y Subsecretarios

Algunas de las cuestiones y pretensiones formuladas en la demanda se plantearon ante esta Sala en términos muy similares a los sustentados en los recursos dirigidos por distintos recurrentes contra la precedente Orden ETU/1977/2016 o contra las anteriores Ordenes IET/2445/2014, de 19 de diciembre, e IET/2736/2015, de 17 de diciembre, que constituyen los antecedentes inmediatos de la Orden contra la que se dirige el presente recurso.

En particular, la misma pretensión formulada en el apartado 1 del suplico de la demanda en el que pide que la sentencia "Declare no conforme a derecho y, en consecuencia, anule el artículo 5 de la Orden de 22 de diciembre de 2017", y se formula por otro recurrente -la Generalidad de Cataluña- en el recurso nº 1/77/2018, interpuesto contra la misma Orden ETU 1283/2017, que fue desvirtuado completamente con el presente recurso. En el citado recurso, deliberado el mismo día que el aquí examinado, dictamos sentencia de 29 de mayo de 2020 estimando el recurso y confirmando la nulidad del mencionado artículo 5 de la Orden. Dijimos en la sentencia:

SEGUNDO.- El Real Decreto-ley 13/2014 y la disposición ahora impugnada de la Orden ETU/1283/2017.

El Preámbulo del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en relación con el sistema asista y la titularidad de centrales nucleares, indica, en diferentes pasajes lo siguiente:

"1.- El almacenamiento subterráneo de gas natural "Castor", situado en el subsuelo delira a 21 km aproximadamente de la costa, es una infraestructura singular en la que concurren una serie de circunstancias que requieren de una solución integral que, con carácter inmediato y urgente habilite un marco normativo que consolide la primacía del interés general en relación con la seguridad de las personas, los bienes y el medio ambiente en el entorno del almacenamiento.

El presente real decreto-ley se justifica por la extraordinaria y urgente necesidad de atender a la compleja situación técnica existente en la instalación, especialmente tras la renuncia a la concesión presentada por su titular. A este fin, se acuerda la hibernación de las instalaciones y la asignación de su administración a la sociedad Enagás Transporte, SAU, quien se encargará, durante la citada hibernación, de su mantenimiento y operatividad, así como de la realización de los informes técnicos necesarios para determinar la correcta operatividad de la instalación y en su caso, de los trabajos necesarios para su desmantelamiento. También llevará a cabo e apago de la correspondiente compensación a Escal UGS SL, por las instalaciones cuya administración se le asigna. La experiencia adquirida por ENAGÁS TRANSPORTE, S.A.U., en la gestión y operación de almacenamientos subterráneos, como titular de las principales instalaciones de tal naturaleza que operan en el sistema casita, garantiza el mantenimiento efectivo del almacenamiento subterráneo "Castor" en condiciones seguras. Además, se reconoce a dicha sociedad una retribución del sistema casita por el desarrollo de los trabajos que la presente norma le asigna, así como una compensación por el desembolso económico al actual titular de las instalaciones.

II.- [...]

III.- [...]

Posteriormente, el 18 de julio de 2014, ESCAL UGS S.L. presentó en el registro del Ministerio de Industria, Energía y Turismo un escrito en el que comunica su decisión de ejercer el derecho a la renuncia a la concesión. Como se ha mencionado anteriormente, tanto el Real Decreto 855/2008, de 16 de mayo, como la ya referida Orden ITC/3995/2006, de 29 de diciembre contemplan la posibilidad de renuncia anticipada a la concesión y el reconocimiento de una compensación por las inversiones efectuadas, siendo precisa la expresa autorización administrativa de tal renuncia de conformidad con lo previsto en el artículo 14 del referido Real Decreto 855/2008, de 16 de mayo . El valor de dicha compensación se establece en el valor neto de la inversión acometida. El importe total de la inversión asciende a 1.461.420 miles de euros, importe al que habría que descontar la retribución provisional ya abonada de 110.691,36 miles de euros. Con ello, el importe que se reconoce a ESCAL UGS S.L. asciende a 1.350.729 miles de euros.

Como consecuencia de lo anterior, el presente real decreto-ley extingue la concesión de explotación del almacenamiento subterráneo de gas natural denominado "Castor". La efectividad de la renuncia no implica, en modo alguno, la extinción de la responsabilidad que la actual sociedad titular y sus accionistas deban en su caso, afrontar por su gestión del proyecto y que será convenientemente exigida una vez se dispongan de todos los elementos de juicio necesarios.

IV.- Mediante este real decreto-ley se consolida la suspensión de la operación en el almacenamiento ya establecida por la Dirección General de Política Energética y Minas, con determinadas condiciones de forma que se hibernan las instalaciones del almacenamiento subterráneo "Castor".

La situación de hibernación de estas instalaciones ya construidas permite su explotación siempre que se realicen los estudios técnicos necesarios que garanticen la seguridad de las personas, los bienes y el medio ambiente, y así se considere por acuerdo del Consejo de Ministros. De esta forma, se mantiene el interés estratégico del almacenamiento subterráneo "Castor", que forma parte del conjunto de instalaciones para la seguridad de suministro del sistema gasista español, cuyo abastecimiento depende fundamentalmente de los suministros exteriores, y por consiguiente, la utilidad pública de dicho almacenamiento, así como la imputación de los costes e ingresos al sistema gasista.

En esta situación de hibernación, en la que no se realizará ninguna extracción o inyección de gas natural en el almacenamiento, la administración de las instalaciones hibernadas se asignan a la sociedad Enagás Transporte SAU, mientras que el derecho y el uso de la estructura geológica del almacenamiento subterráneo se reintegran al dominio público al que hace referencia el artículo 2 de la Ley 34/1996, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos...

[...]

Además de lo anterior y como consecuencia de la asunción por Enagás Transporte, S.A.U., de la administración de tales instalaciones, se deriva la obligación de pago a Escal UGS S.L. de 1.350.729 miles de euros, siendo titular Enagás Transporte, S.A.U., por razón de la asunción de tal obligación de pago, de un derecho de cobro por parte del sistema asista de las cantidades que le permitan garantizar la cobertura de tal pago en la cuantía y términos que se fijan en el presente real decreto-ley [...]"

En consonancia con lo expuesto en el Preámbulo, los preceptos del Real Decreto-ley 13/2014 se ocupan de regular tanto la hibernación de la instalación (artículo 1); la extinción de la concesión "Castor" y el abono a Escal UGS SL de las cantidades que luego se concretarán (artículo 2); la asignación de la administración de las instalaciones a Enagás Transporte SAU (artículo 3); el reconocimiento de inversiones realizadas y costes soportados por Escal UGS, SL, que se fija en 1.350.729.000 € que habrá de abonar Enagás Transporte SAU (artículo 4); los derechos de cobro de Enagás Transporte, SAU durante el plazo de 30 años con cargo al sistema asista (artículo 5); y el pago de los costes a Enagás Transporte, SAU (artículo 6).

Por su parte, la Orden ETU/1283/2017, de 22 de diciembre, ahora impugnada, aborda materias de variada índole que son ajenas al objeto del presente litigio, relacionadas con diversos aspectos de los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas. En lo que aquí interesa, debemos centrarnos en lo que establece el artículo 5 de la Orden, cuya declaración de nulidad interesa la parte recurrente.

El artículo 5 de la Orden ETU/1283/2017 dispone lo siguiente:

Artículo 5. Reconocimiento de retribuciones de conformidad con el Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre .

1. En virtud del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre , se reconoce un importe de 80.664.725 € a los titulares del derecho de cobro con cargo al sistema gasista.

2. De acuerdo a las obligaciones indicadas en el artículo 3.2 del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre , se reconocen los costes provisionales de operación y mantenimiento a ENAGAS Transporte, S.A.U. para el año 2018 por valor de 15.718.229 €. Los costes reales incurridos deberán justificarse con la correspondiente auditoría y se determinarán con carácter definitivo por orden del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital, previa propuesta de la Comisión de los Mercados y la Competencia.

Cabe decir que el contenido del precepto impugnado es prácticamente idéntico al del artículo 7 de la precedente Orden ETU/1977/2016, de 2016, que resultó anulado por la sentencia de esta Sala antes citada de 29 de abril de 2019 (recurso 152/2017).

TERCERO.- La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional STC 152/2017, de 21 de diciembre de 2017 y la Orden impugnada.

La sentencia del Tribunal Constitucional 152/2017 dice en su parte dispositiva:

"1º. Estimar parcialmente los recursos de inconstitucionalidad 7848-2014, 7874-2014 y 21-2015, interpuestos, respectivamente, por el Parlamento de Cataluña, el Gobierno de la Generalitat de Cataluña y más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Socialista del Congreso en relación con el Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en relación con el sistema casita y la titularidad de centrales nucleares y, en su consecuencia, declarar inconstitucionales y nulos los artículos 4 a 6, así como el artículo 2.2, la disposición adicional primera y la disposición transitoria primera del citado Real Decreto-ley.

2º. Desestimar los mencionados recursos de inconstitucionalidad en todo lo demás."

Por las razones que se exponen en los fundamentos jurídicos 5 y 6.a) de la sentencia reseñada, el Tribunal Constitucional desestimó los recursos de inconstitucionalidad en lo que se refiere a la decisión de hibernación de la instalación "Castor" (artículo 1 del Real Decreto-ley), extinción de la concesión "Castor" de la que era titular Escal UGS, SL (artículo 2, salvo su apartado 2) y asignación de la administración de las instalaciones a Enagas Transporte, SAU (artículo 3), sin que consideremos necesario reproducir las razones que allí expone la sentencia del Tribunal Constitucional, que sin duda son conocidas por las partes; baste señalar que respecto de lo que se decide y regula en los citados preceptos, el Tribunal Constitucional considera que se cumple el presupuesto habilitante para la utilización del mecanismo del Real Decreto-ley.

En cambio, el Tribunal Constitucional (fundamento jurídico 6.b) llega a distinta conclusión en lo que se refiere a los apartados del Real Decreto-ley 13/2014 que establecen y regulan la compensación a Escal UGS SL por parte de Enagás Transporte, SAU (artículo 4) y el reconocimiento en favor de esta última entidad de unos concretos derechos de cobro frente al sistema gasista ( artículos 5 y 6), pues respecto de tales materias no aprecia que concurra una situación de "extraordinaria y urgente necesidad" requerida en el artículo 86 de la Constitución.

Ello conduce a la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los artículos 4 a 6 del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, declaración que, por conexión, se extiende al artículo 2.2 y a la disposición adicional primera ("Cálculos previsto en este real decreto-ley") y a la transitoria primera ("Plan de costes para el ejercicio 2015"), en la medida en que complementan la regulación establecida en los artículos antes citados (F.J.7 de la sentencia).

Siendo ese el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, es claro que ha de tener incidencia directa en la resolución del presente litigio.

La Administración demandada y las partes codemandadas aducen de forma coincidente que la declaración de inconstitucionalidad de determinados preceptos o apartados del Real Decreto-ley 13/2014 no implica que deban considerarse contrarias a derecho las determinaciones de la Orden ETU/1283/2017 que son aquí objeto de impugnación. Sin embargo, como dijimos en los supuestos examinados por nuestras sentencias precedentes, este planteamiento resulta difícilmente sostenible.

Es cierto que la sentencia del Tribunal Constitucional no anula los preceptos del Real Decreto-ley 13/2014 que albergan la decisión de hibernación de la instalación "Castor" (artículo 1), la extinción de la concesión de la que era titular Escal UGS SL ( artículo 2, salvo su apartado 2) y la asignación de la administración de las instalaciones a Enagás Transporte SAU (artículo 3), y también lo es que este último precepto incluye la previsión de que "los costes del mantenimiento y operatividad así como todos aquellos en los que incurra Enagás Transporte S.A.U., por la realización de los trabajos indicados anteriormente o por la administración de las instalaciones serán retribuidos en los términos del artículo 6 del presente real decreto -ley" (artículo 3.2, último párrafo).

Ahora bien, es en el artículo 6 del Real Decreto-ley -al que se remite el artículo 3- donde se concreta la retribución a Enagás Transporte SAU estableciendo el precepto, en lo que ahora interesa, que "los costes de mantenimiento, operatividad y los derivados de las obligaciones indicadas en el artículo 3.2 se abonarán a Enagás Transporte, S.A.U., con cargo a los ingresos por peajes y cánones del sistema gasista" (artículo 6.1): que para la cuantificación de tal retribución la empresa Enagás Transporte SAU remitirá al Ministerio de Industria, Energía y Turismo antes del 31 de octubre de cada año su plan de costes estimados para el ejercicio siguiente (artículo 6.2); y, en fin, que "...Anualmente, en la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo en la que se aprueben los peajes y cánones asociados al acceso de terceros y las retribuciones reguladas en el sistema de gas natural se incluirá como un coste el importe previsto del ejercicio siguiente teniendo en cuenta el plan referido en el apartado anterior, que podrá ser condicionado (...)" (artículo 6.3).

Así pues, cabe acoger la tesis mantenida por el Abogado de la Generalidad de Cataluña sobre la incidencia de la Sentencia del Tribunal Constitucional 152/2007 en la resolución del presente recurso, dada su incidencia en el artículo 5 de la Orden ETU/1283/2017 que se impugnan en este proceso, que desarrolla y da cumplimiento a las previsiones del artículo 6.3 del Real Decreto-ley 13/2014.

De modo que, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el citado artículo 6 del Real Decreto-ley 13/2014 -como también sus artículos 4 y 5- no cabe sino concluir que las determinaciones contenidas en el artículo 5 de la Orden ETU/1283/2017 han quedado privadas de todo respaldo y deben, por tanto, ser declaradas nulas.

Finalmente, cabe reiterar lo declarado en la STS de 7 de noviembre de 2018 (recurso 3814/2015), y no cabe cuestionar que, en efecto una vez declarada la nulidad del artículo 5 de la Orden ETU/1283/2017, la Administración debe obrar en consecuencia para llevar a efecto ese pronunciamiento anulatorio y, en su caso, adoptar las medidas procedentes para proceder al reintegro de las cantidades abonadas al amparo de la Orden que se declara nula.

Ello supone que, sin necesidad de entrar a examinar los demás argumentos de impugnación esgrimidos por la Generalidad de Cataluña, deba ser estimada la pretensión anulatoria que se formula en el apartado primero del suplico de la demanda.

De acuerdo con las consideraciones expuestas, estimamos el recurso interpuesto por la Generalitat de Catalunya contra la Orden ETU/1283/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el año 2018, y declaramos la nulidad del artículo 5 de la misma.

En el suplico de la demanda la parte actora interesa asimismo que se declaren nulas las previsiones referidas a ESCAL contenidas en la Disposición Adicional Tercera y en el Anexo II, letra a), de la Orden de 22 de diciembre de 2017, aduciendo la demandante que tales previsiones son nulas de pleno derecho por infracción del artículo 66.a) de la Ley 18/2014, de 15 de octubre.

Establece el precepto citado:

El artículo 66.a) de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, bajo el título de "costes del sistema gasista reconocidos para el año 2014 y siguientes", establece que:

a) A los costes del sistema gasista enumerados en el artículo 59.4 de la presente Ley, se adicionarán los siguientes para los periodos indicados:

La cantidad correspondiente al déficit acumulado del sistema gasista a 31 de diciembre de 2014 se determinará en la liquidación definitiva de 2014.

Los sujetos del sistema de liquidaciones tendrán derecho a recuperar las anualidades correspondientes a dicho déficit acumulado en las liquidaciones correspondientes a los quince años siguientes, reconociéndose un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado.

La cantidad de déficit reconocido, la anualidad correspondiente y el tipo de interés aplicado serán aprobados por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y previo informe favorable de la Comisión Delegada de Asuntos Económicos.

Las anualidades correspondientes a este déficit tendrán la misma prioridad de cobro que las referidas en el artículo 61.2 teniendo el mismo tratamiento que los desajustes anuales

.

La Disposición Adicional 3ª de la ETU/1283/2017 de 22 de diciembre, dispone:

Disposición adicional tercera. Anualidades del déficit acumulado a 31 de diciembre de 2014 y del desajuste entre ingresos y costes del año 2015.

1. Las anualidades del año 2018 correspondientes al déficit acumulado a 31 de diciembre de 2014 y al desajuste entre ingresos y costes del año 2015, ascienden a 79.477.885,48 € y 5.463.361,43 € respectivamente.

2. Estas cantidades se han calculado aplicando tipos de intereses provisionales de 1,173 % para el déficit acumulado a 31 de diciembre de 2014 y de 0,080 % para el desajuste temporal entre ingresos y costes del 2015.

3. En el anexo II se incluyen el desglose de dichas cantidades entre los tenedores de dichos derechos de cobro.

Por último, el Anexo II, letra a), de la propia Orden ETU/1283/2017 de 22 de diciembre, reconoce a ESCAL una participación en el déficit acumulado a 31 de diciembre de 2018 por valor de 6.493.768,70 €.

La demandante sostiene que esta concreta disposición del Anexo II, por la que se reconoce a ESCAL una participación en el déficit acumulado a 31 de diciembre de 2018 por valor de 6.493.768,70 €, contraviene el artículo 66.a) de la Ley 18/2014 en la medida que ESCAL no es uno de "los sujetos del sistema de liquidaciones" a que se refiere el citado precepto legal. Aduce la demandante que ESCAL y el almacenamiento subterráneo de gas natural Castor disponen de un régimen jurídico y económico especial contenido en el Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, donde se establecen taxativamente las cantidades económicas a percibir por dicha compañía, exceptuando, pues, la regulación contenida en la normativa general sobre el régimen económico del sistema gasista.

El planteamiento de la demandante no puede ser asumido, y ello por las razones expuestas en la sentencia de 18 de febrero de 2020 (recurso nº 161/2017) en el que acogimos las mismas alegaciones que las esgrimidas en este procedimiento por las representaciones de la Administración demandada y de la codemandada ESCAL UGS, S.L.

Al igual que lo sucedido entonces, tienen razón las partes demandada y codemandada cuando señalan que las previsiones del artículo 4 y del Anexo II, letra a), de la Orden ETU/1977/2016, en lo que se refiere al reconocimiento a ESCAL UGS S.A de una participación en el déficit acumulado a 31 de diciembre de 2014, traen causa de devengos previos y ajenos a las previsiones del Real Decreto-ley 13/2014, devengos que no se vieron afectados por la entrada en vigor de dicha norma ni por su ulterior declaración de inconstitucionalidad.

Como resulta acreditado en autos, mediante la aportación de documental por el Abogado del Estado, mediante resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 16 de julio de 2010 se había reconocido este derecho a ESCAL UGS S.A, al amparo de la redacción entonces vigente del artículo 6.2 de la Orden ITC/3995/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de los almacenamientos subterráneos de gas natural incluidos en la red básica, en el que se establecía que " podrá fijarse un régimen retributivo provisional, a petición del titular de la concesión de explotación del almacenamiento, para el periodo comprendido entre la fecha de entrada en vigor de la misma y la fecha del acta de puesta en marcha de las instalaciones o, en su caso, la solicitud de extinción de la concesión de explotación de almacenamiento".

A su vez, el artículo 14 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, que modificó el régimen retributivo de los almacenamientos subterráneos de gas natural, señalaba en su apartado 4, tras referirse al acta de puesta en servicio provisional, que " a partir del día siguiente al de la eficacia de dicha acta provisional y previa solicitud de los promotores, podrá abonarse a cuenta la retribución definitiva", señalando que " tendrá consideración de transitoria hasta la emisión del acta de puesta en servicio definitiva, de forma que los importes abonados no se considerarán firmes hasta la emisión de dicho acta". En fin, el Acta de puesta en servicio provisional de Castor fue otorgada el 5 de julio de 2012 (así lo admite la propia actora en la página 29 de la demanda); y como vino a señalar la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 13/2014, dicha acta provisional "... además de habilitar para la inyección del gas colchón establece el inicio del devengo de la retribución regulada de la instalación".

Por tanto, ESCAL UGS S.A. ya era, con anterioridad a la aprobación del Real Decreto-ley 13/2014, perceptora de retribución regulada y, como tal, sujeto del sistema de liquidaciones, habiendo devengado primero el derecho a la percepción de la retribución provisional y luego de la retribución definitiva a cuenta. Y no perdió esta condición como consecuencia de la entrada en vigor del citado Real Decreto-ley: así, como se expresa en su exposición de motivos, a la hora de calcular el importe reconocido como valor neto de la inversión se había descontado " la retribuciónprovisional ya abonada de 110.691,36 miles de euros" (entendiendo por tal, como detalla el apartado 4.5 de la Memoria del Real Decreto-ley 13/2014, la retribución provisional que fue abonada en los ejercicios 2009 a 2011 en virtud de la resolución de 16 de julio de 2010); pero tal descuento no comprendía los derechos retributivos devengados desde el ejercicio 2012 y, particularmente, desde el Acta de puesta en servicio provisional hasta la entrada en vigor del Real Decreto-ley 13/2014, razón por la que el artículo 4.3 del Real Decreto-ley 13/2014 señalaba que la cantidad así reconocida como valor neto de inversión " se entenderá sin perjuicio de los derechos retributivos devengados por Escal UGS S.L en el periodo comprendido entre el acta de puesta en servicio provisional y la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley que comprenderán una retribución financiera, el abono los costes de operación y mantenimiento incurridos e incluidos los costes de mantenimiento desde la suspensión de la operación, en los términos actualmente establecidos en la Orden ITC/3995/2006, de 29 de diciembre y demás normativa de aplicación."

Concluimos así que ESCAL UGS S.A. era sujeto del sistema de liquidaciones con anterioridad al Real Decreto-ley 13/2014. Y, al propio tiempo, el nuevo régimen jurídico y económico establecido en dicho Real Decreto-ley no sustituía ni anulaba los derechos retributivos que correspondían a ESCAL en concepto de retribución financiera y costes de operación y mantenimiento desde la fecha del acta de puesta en servicio provisional hasta la entrada en vigor del Real Decreto-ley 13/2014; derechos económicos estos que, por tanto, se incluían entre los integrantes del déficit del sistema acumulado a 31 de diciembre de 2014.

Por todo ello, no cabe apreciar que la Disposición Adicional Tercera de la Orden impugnada, en relación con la letra a) de su Anexo II, incurra en infracción alguna del artículo 66.a) de la Ley 18/2014 por el hecho de incluir a ESCAL UGS S.A entre los sujetos con participación en dicho déficit.

La demandante sostiene asimismo defectos de procedimiento, como la infracción de los artículos 133, apartados 2 y 3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre y 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, por ausencia del trámite de audiencia e información pública con falta del trámite de audiencia de ciudadanos, organizaciones y asociaciones representativas de los consumidores y usuarios, así como el artículo 22.1.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, por ausencia de dictamen del Consejo de Estado.

Ambos argumentos de impugnación deben ser desestimados por las razones dada por esta Sala, expuestas en ocasiones anteriores, singularmente en la Sentencia de 18 de febrero de 2020 (recurso 161/2017).

No cabe oponer la quiebra de los invocados artículos 133, apartados 1 y 2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, ni del artículo 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, por la omisión del trámite de audiencia a los ciudadanos, por cuanto no se trata de uno de los supuestos que contempla dicha intervención, siendo así que la Orden se limita a ingresar en el sistema de liquidaciones los pagos debidos a ESCAL, sin crear esta obligación nueva.

Por lo demás, el demandante aduce, en síntesis, que en el presente caso, considerando el contenido de la Orden impugnada, debió observarse el trámite de audiencia ex artículos 133 y 26 mencionados, y asimismo, que dado sus efectos directos sobre los consumidores y usuarios, el trámite de audiencia debía canalizarse mediante consulta al Consejo de Consumidores y Usuarios previsto en el artículo 39 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; que el apartado 4 del citado artículo 39 establece que se entenderá cumplido dicho trámite preceptivo de audiencia cuando las asociaciones citadas se encuentren representadas en los órganos colegiados que participen en la elaboración de la disposición; que la disposición adicional quince, apartados 1º y 4º, de la Ley 3/2013, de 4 de junio de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, prevé la creación del denominado "Consejo Consultivo de Energía" y le asigna la función de informar en la elaboración de disposiciones administrativas de carácter general, añadiendo que dicho informe equivaldrá a la audiencia de los titulares de derechos e intereses legítimos; que la disposición transitoria décima de la misma Ley 3/2013 que los órganos de asesoramiento de la Comisión Nacional de Energía previstos en la Disposición adicional undécima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, seguirán ejerciendo sus funciones hasta que se constituya el Consejo Consultivo de Energía; que la disposición adicional undécima de la citada Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos, regula en su apartado segundo los órganos de asesoramiento de la Comisión Nacional de la Energía, previendo, entre ellos, al denominado Consejo Consultivo de Hidrocarburos; que la composición y funcionamiento de este Consejo Consultivo de Hidrocarburos se regulan en el artículo 40 del Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión Nacional de Energía, que en sus apartados 1.g) y 6 determina que formarán parte del Consejo Consultivo de Hidrocarburos, entre otros, cuatro representantes de los consumidores y usuarios, uno de los cuales debe ser un miembro en representación de los consumidores domésticos, a propuesta del Consejo de Consumidores y Usuarios.

La demandante considera que el trámite de audiencia debió encauzarse mediante consulta al miembro del Consejo Consultivo de Hidrocarburos propuesto por el Consejo de Consumidores y Usuarios, en representación de los consumidores domésticos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39.4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Y al no figurar en el expediente administrativo que se solicitara a dicho miembro del Consejo Consultivo de Hidrocarburos la emisión de informe sobre la propuesta de Orden, procede declarar la nulidad propugnada.

El planteamiento debe ser desestimado por razones que ya expusimos en nuestras sentencias de 1 de junio de 2010 (recurso de casación 1215/2009), 22 de febrero de 2011 (recurso 98/2009) y 18 de febrero de 2020 (recurso 161/2017). Como señalan estas últimas sentencias, citando el anterior pronunciamiento de 1 de junio de 2010, «(...) carece de fundamento aducir como motivo de nulidad de pleno derecho de la Orden ITC/2795/2007, de 28 de septiembre, al amparo del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , el incumplimiento del trámite de audiencia, en referencia a la intervención del Consejo Consultivo de Hidrocarburos, por la falta de convocatoria formal de dicho organismo consultivo, o por no constar alegaciones de todos los miembros integrantes, pues no cabe eludir su carácter de órgano de asesoramiento de la Comisión Nacional de Energía, a tenor de lo dispuesto en la Disposición adicional undécima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos, y en el artículo 28 del Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión Nacional de Energía, que ha emitido su informe 26/2007, de 20 de septiembre, con pleno conocimiento de las observaciones formuladas por las compañías del sector gasista afectadas, por lo que estimamos que no cabe apreciar que, en este supuesto, el desarrollo del trámite de consulta se haya desarrollado como una mera formalidad que pueda equipararse a una omisión del trámite de audiencia, susceptible de caracterizarse como "prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido", ya que no concurre la circunstancia de desviación procedimental ni se ha producido una clara y manifiesta elusión de dicho trámite con lesión del derecho de participación de los sujetos y agentes económicos representativos interesados».

En cuanto a la infracción que se alega del artículo 22.1.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, por ausencia de dictamen del Consejo de Estado, debemos reiterar lo ya declarado por esta Sala en supuestos semejantes. Así cabe citar la sentencia 2698/2016, de 21 de diciembre (recurso contencioso-administrativo 823/2015, F.J. 2º) en la que, citando pronunciamientos anteriores, señalábamos lo siguiente:

(...) SEGUNDO.- El primero de los motivos de impugnación se basa en la omisión del preceptivo dictamen del Consejo de Estado, bien en relación con la Orden IET/ 2812/2012, de 27 de diciembre, bien en relación con el artículo 5 de la posterior Orden IET/ 2446/2013, de 27 de diciembre.

Pues bien, como recordamos en la Sentencia de esta Sección Tercera de fecha 12 de julio de 2016, (recurso 933/2014 ), hemos declarado en reiteradas ocasiones en relación con las Ordenes de fijación de peajes, tanto para el sector eléctrico como para el de hidrocarburos, que se trata de disposiciones que carecen de contenido normativo que vaya a quedar incorporado con carácter estable al ordenamiento jurídico, pues su contenido propio es el de fijación de valores concretos para un período de tiempo en aplicación de la metodología establecida en normas sustantivas. Así las cosas, y frente a lo afirmado en la demanda, las Ordenes de peajes no constituyen reglamentos de ejecución de leyes que requieran dictamen del alto órgano consultivo, puesto que son más bien actos de ejecución de los mismos.

En la medida en que la Orden de peajes no requiere dicho informe, tampoco puede predicarse dicha necesidad de un concreto precepto de la misma, al menos no en tanto que dicho precepto se mantenga dentro del contenido propio de la disposición en cuestión. De esta manera, si con la necesaria habilitación una Orden de peajes incluye un contenido regulatorio que se incorpora de manera estable al ordenamiento jurídico, habría que valorar si ese contenido es por sí mismo determinante de la obligación de ser informado por el Consejo de Estado. Pero en todo caso, tal contenido no sería una regulación típica de una Orden de peajes, y habría de contar, tal como se ha indicado, de la preceptiva habilitación [...]).

Por último, se alega la infracción del artículo 26.8 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, por omisión del control por la Comisión General de Secretarios del Estado y Subsecretarios.

La alegación sustentada en este apartado se refiere, en esencia, a la ausencia del reseñado trámite, si bien se trata de una mera alegación huérfana de cualquier desarrollo argumental y probatorio, conforme a la que las partes demandadas aducen la omisión y en todo caso no figura que en período probatorio se hubiera solicitado la remisión del correspondiente oficio a fin de acreditar tal extremo.

En el apartado 3º del suplico de la demanda la parte actora pide, recordémoslo, que se <<... declare la obligación de la Administración General del Estado de adoptar las medidas procedentes para obtener el reintegro de las cantidades pagadas al amparo del art. 5 y la Disposición Adicional Tercera de la Orden de 22 de diciembre de 2017, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y a la retribución de las actividades reguladas, para el 2018.>>

Como ya hemos señalado en ocasión anterior en la que la misma entidad recurrente formulaba una pretensión análoga - sentencia 1598/2018 de 17 de noviembre (recurso contencioso- administrativo 3814/2015), referida a la Orden IET/2445/2015- no cabe cuestionar que, en efecto, una vez declarada la nulidad del artículo 5 de la Orden ETU/1283/2017 de 22 de diciembre, la Administración debe obrar en consecuencia para llevar a efecto ese pronunciamiento anulatorio y, en su caso, adoptar las medidas procedentes para proceder al reintegro de las cantidades abonadas al amparo del precepto de la Orden que se declara nulo. Pero, siendo esa una consecuencia natural del fallo, no procede sin embargo que hagamos un pronunciamiento específico en el sentido que se propugna, que no dejaría de ser hipotético dado que en el curso del proceso no ha quedado debidamente acreditado que efectivamente se hayan realizado pagos ni, por tanto, las fechas y cuantías de los que se hayan podido realizar.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores el presente recurso contencioso-administrativo debe ser estimado en parte, debiendo declararse la nulidad del 5 de la ETU/1283/2017 de 22 de diciembre, con desestimación de las demás pretensiones que se formulan en la demanda.

La estimación en parte del recurso contencioso-administrativo determina que no proceda imponer las costas del proceso a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción.