STS 1404/2020, 27 de Octubre de 2020

Por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., CAIXABANK, S.A. Y BANKIA, S.A., se interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador formulada conjuntamente ante el Consejo de Ministros el 6 de abril de 2018 tras la declaración de inconstitucionalidad parcial del Real Decreto-Ley 13/2014, de 3 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en relación con el sistema gasista y la titularidad de centrales nucleares, por parte del Tribunal Contitucional en la Sentencia 152/2017, de 21 de diciembre, el cual fue admitido por la Sala, motivando la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se puso a disposición de la procuradora Sra. Caro Bonilla, para que, en la representación que ostenta, formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito presentado el 20 de marzo de 2019 en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala: <<[...] dicte sentencia por la que: (i) Declare que concurre la responsabilidad patrimonial del Estado legislador; (ii) Reconozca el derecho de Banco Santander, S.A., CaixaBank, S.A. y Bankia, S.A. a percibir una indemnización por los daños sufridos, en los importes indicados en el Fundamento Cuarto de esta demanda, y con arreglo a los siguientes porcentajes sobre el importe total: (a) Banco Santander, S.A.: 50,9443159952885%, (b) CaixaBank, S.A.: 34,0556840047115%, y (c) Bankia, S.A.: 15%; (iii) Reconozca, además, el derecho de Banco Santander, S.A., CaixaBank, S.A. y Bankia, S.A. a percibir una indemnización por los daños derivados de la eventual devolución de las cantidades que ya habían percibido, por los importes indicados en el apartado 5 del Fundamento Jurídico Cuarto de este escrito, que se determinarán en ejecución de sentencia. (iv) Imponga las costas a la Administración demandada.>>

Dado traslado del escrito de demanda a la parte contraria, la Abogacía del Estado, presentó escrito contestación a la demanda el 25 de abril de 2019, interesando que <<[...] previa la tramitación legal correspondiente, resolver este proceso por sentencia que: Primero.- Desestime el recurso íntegramente. Con costas. Segundo.- Subsidiariamente y para el caso de que se estime el recurso que se reconozca el derecho a obtener una indemnización acorde con la naturaleza y condiciones del derecho de cobro, esto es, anual pagadera por doceavas partes durante 30 años con cargo al sistema gasista con una reducción de la misma no inferior al 70 % por concurrencia de culpas y con denegación de cualquier indemnización por otros costes, como los de oportunidad y asesoramientos legales, económicos, financieros y de cualquier otro tipo.>>

Por la representación procesal de ENAGÁS TRANSPORTE S.A.U., se presentó escrito de contestación a la demanda el 7 de febrero de 2020, en el que suplica a la Sala que «tenga por presentado este escrito, con sus copias, por cumplimentado el trámite de contestación a la demanda por ENAGÁS TRANSPORTE en el recurso de referencia, y por hechas las manifestaciones que en el mismo se contienen.»

Por Auto de 14 de mayo de 2019 se acordó haber lugar al recibimiento a prueba del presente recurso, y vistas las propuestas, se tienen por incorporados los documentos aportados por la parte recurrente y por reproducido el expediente administrativo, acordándose sustanciar el pleito por conclusiones sucintas, concediéndose a las partes el término sucesivo de diez días, cumplimentándose dicho trámite por la representación procesal de las demandantes BANCO SANTANDER, S.A., CAIXABANK, S.A. Y BANKIA, S.A. y por los demandados Abogacía del Estado y Enagás Transporte, con el resultado que puede verse en las actuaciones.

Y declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 13 de octubre de 2020, en cuyo acto tuvo lugar su celebración , habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto del recurso y pretensiones.

Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo 454/2018 por las mercantiles BANCO SANTANDER, S.A.; CAIXABANK S.A. y «BANKIA, S.A., contra la desestimación presunta por el Consejo de Ministros, de la petición efectuada en escrito presentado en fecha 6 de abril de 2018, en reclamación de los daños y perjuicios producidos con ocasión de la declaración de inconstitucionalidad de algunos preceptos del Real Decreto Ley 13/2014, de 3 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en relación con el sistema gasista y la titularidad de centrales nucleares. (en adelante RDL), en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

Se suplica en la demanda que se anule el mencionado acto presunto, se declare que concurre la responsabilidad del Estado legislador y, en su consecuencia, se reconozca el derecho de las sociedades recurrentes a la indemnización por el importe total de 1.309.691.053,21 € en concepto de la deuda referida al derecho de cobro por el sistema gasista, más la cantidad que resulte de aplicar el 3,9698 € anual, en concepto del coste de oportunidad de la inversión inicial no recuperada y la cantidad de 3.702.546,90 € en concepto de costes inherentes al proceso de cesión de derechos. De manera condicional se suplica que, para el caso de que se obligase a los bancos recurrentes a la devolución de los importes percibidos en aplicación del mencionado RDL, se reconozca el derecho a dicha indemnización por el capital obligado a devolver, las retribuciones del mismo, sus intereses y el coste de oportunidad de dichas cantidades. Durante la tramitación del proceso y antes de dictar esta sentencia se aportaron los documentos en que se obligaba a la devolución de las mencionadas cantidades y su efectiva devolución.

La Abogacía del Estado sostiene en su contestación a la demanda que no se dan los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado legislador, suplicando la desestimación de la demanda.

También ha comparecido en el proceso la mercantil ENAGAS TRANSPORTE, S.A.U. (en adelante, Enagás) la cual suplica, dada la peculiar relación con los hechos en que se funda la pretensión revocatoria, a la exclusión de su responsabilidad en las cuestiones que se suscitan en este proceso.

Los precedentes de la actividad administrativa que se impugna.

El examen de las cuestiones que se suscitan en el proceso aconsejan que hagamos referencia, no solo a la actividad administrativa que se revisa, por lo demás sumamente simple, sino a los actos que le sirven de precedente, que si ciertamente son complejos y han de servir para determinar la procedencia, o no, de la responsabilidad exigida a la Administración. En este sentido cabe concluir de las actuaciones que obran en el proceso y su expediente las siguientes circunstancias:

1. La concesión.

   Como se pone de manifiesto en las actuaciones que sirven de precedente a la actuación administrativa que se revisa, para comprender la exigencia de responsabilidad pretendida por los bancos recurrentes, debemos necesariamente que señalar que todo el debate está centrado en las instalaciones de almacenamiento de gas denominado Castor.

   Las instalaciones fueron ya previstas y planificadas en el Real Decreto 2056/1996, de 6 de septiembre, por el que se otorgó a la mercantil ESPAÑA CANADÁ RESOURES, INC. permiso de investigación de hidrocarburos en la zona donde terminaría construyéndose el almacenamiento. Ese permiso de investigación fue cedido a ESCAL-UGS, S.L. (en adelante, Escal), por Orden ITC/2631/2004, de 17 de diciembre, conforme a lo previsto en la legislación sobre hidrocarburos.

   Por otra parte, la instalación de almacenamiento Castor se incluye en la Planificación de los sectores de electricidad y gas de 2002-2011, revisión 2005-2011, aprobada por el Consejo de Ministros de 31 de marzo de 2006.

   Ante dichas previsiones se solicita por Escal, en fecha 31 de enero de 2006, la concesión de explotación para el referido almacenamiento subterráneo, concesión que se otorga por Real Decreto 855/2008, de 16 de mayo.

   A tenor de lo establecido en el mencionado título concesional, se establecían las siguientes condiciones, relevantes para el debate de autos:

   - Se trataba de una explotación de almacenamiento subterráneo de hidrocarburos para gas natural, formando parte integrante de la planificaci ón obligatoria y, por tanto, como almacenamiento básico a los efectos de lo establecido en el artículo 59.2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, de Hidrocarburos, conforme al cual se integraban en dicha planificación («[ L] los almacenamientos básicos de gas natural, que puedan abastecer el sistema gasista», a cuya normativa se adaptaría la concesión para la construcción, desarrollo y explotación por la concesionaria Escal.

   -Estaría situado en el subsuelo del mar, a 21 km aproximadamente de la costa entre Castellón y Tarragona, en una superficie de 6.519 has. (artículos 1 y 2).

   - Tendría una vigencia de 30 años, prorrogables por dos periodos sucesivos de 10 años (artículo 3).

   - Se le reconocía a Escal el derecho en exclusiva a desarrollar, construir y operar las mencionadas instalaciones para almacenar gas natural, de acuerdo a lo previsto en la ya mencionada Ley del Sector de Hidrocarburos y normativa de desarrollo (artículo 4), conforme se recogían en las bases del plan general de explotación, que se aprobaban en el Real Decreto.

   - La construcción, desarrollo y explotación del almacenamiento se llevaría a cabo en dos etapas, una primera de 38 meses, aproximadamente, desde la entrada en vigor del Real Decreto, para la preparación de la « estructura geológica para poder almacenar gas». La segunda, debería comenzar inmediatamente después de la primera y culminaría con « el llenado del almacenamiento con gas».

   - Los trabajos que se realizasen en el subsuelo, sin perjuicio de otras que resultaren procedentes, debían contar con la previa autorización de la Dirección General de Política Energética y Minas (artículo 5).

   - La actividad, una vez realizado el « programa de inyección del gas», se ajustarían a los parámetros establecidos en la planificación de los sectores de la electricidad y el gas, aprobado en 2006.

   - En cuanto al régimen económico de la concesión «se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural, y a las disposiciones específicas de desarrollo aplicables a los almacenamientos subterráneos de la red básica de gas natural.» (artículo 6).

   - El artículo 14 del Real Decreto hacía una regulación especial de la extinción de la concesión porque, si bien se remite a las previstas en el artículo 34 de la Ley de Hidrocarburos, se establece que en el caso de renuncia por la concesionaria «las instalaciones revertirán al Estado» pero con la especialidad de que «para asegurar la recuperación de la inversión realizada por los titulares» se dispone que « se compensará a la empresa concesionaria por el valor neto contable de las instalaciones afectas al almacenamiento subterráneo siempre que estas continúen operativas»

2. Puesta en funcionamiento, el riesgo generado y la renuncia a la concesión.

   Realizados lo trabajos de construcción de las instalaciones de almacenamiento, se extiende el acta de puesta en funcionamiento en fecha 5 de julio de 2012, al tiempo que se habilitaba a la concesionaria « para la inyección del gas colchón», generando el derecho a la retribución pactada en título concesional. Dicha inyección se realiza en tres fases, en los meses de julio, agosto y septiembre de 2013. Sin embargo, realizada esta tercera fase, se detectaron una serie de «eventos sísmicos, con una evolucióncaracterizada por una primera fase con un comportamiento de sismicidad inducida, donde el cese de las inyecciones fue seguido rápidamente por un decrecimiento de la actividad, y una segunda fase de sismicidad disparada.» Dichos eventos generaron « una notable alarma social» por lo que se acordó la suspensión temporal de las operaciones de almacenamiento por resolución de 26 de septiembre de 2013, prorrogada en junio de 2014.

   Mientras, Escal había solicitado, en octubre de 2012, la inclusión del almacenamiento en el régimen retributivo del sistema gasista, de acuerdo con lo establecido en la Orden ITC/3995/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de los almacenamientos subterráneos de gas natural incluidos en la red básica petición que estaba sometido a examen para su aprobación. En concreto, se trataba de que se aplicase el régimen retributivo de los almacenamientos subterráneos de gas natural incluidos en la red básica, que se establecían en la Orden ITC3995/2006, de 29 de diciembre. Ello comportaba la incorporación a las actividades reguladas, conforme a lo establecido en el artículo 60 de la Ley de Hidrocarburos, aplicándose el régimen económico y de funcionamiento que se establecía en la mencionada Ley y las disposiciones de desarrollo. No obstante, dicha petición de la concesionaria no fue acodada al no dictarse resolución alguna en el procedimiento incoado al efecto.

   Las incidencias en el funcionamiento de la instalación y su paralización de actividad --no el desmantelamiento--, propició que Escal solicitara, en julio de 2014, de acuerdo con lo establecido en el antes mencionado artículo 14 del Real Decreto de 2008, ejercer el derecho a la renuncia anticipada de la concesión y el reconocimiento de una compensación por las inversiones efectuadas, que se calculaban en 1.461.420.000 €, de los que la concesionaria había sido ya resarcida en parte, por lo que la indemnización por las inversiones se fijaba en la cantidad de 1.350.729.000 €.

3. El Real Decreto Ley.

   A la vista de que de los informes técnicos que fueron emitidos no se pudo determinar certeramente los efectos de un reinicio de la actividad, en base a lo cual se promulga el RDL 13/2014, de 3 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en relación con el sistema gasista y la titularidad de centrales nucleares.

   La finalidad de dicha norma, en lo que afecta a Castor, era la de adoptar las medidas, y con carácter urgente --de ahí la naturaleza de la norma--, que primara el « interés general en relación con la seguridad de las personas, los bienes y el medio ambiente en el entorno del almacenamiento». Por ello se adoptan en el RDL las siguientes medidas:

   - Hibernación de las instalaciones, ordenando que mientras perdurase la situación de hibernación «no se realizará ninguna inyección o extracción de gas natural en las estructuras geológicas del subsuelo que conforman el almacenamiento subterráneo.» Dicha situación, que es desconocida en la normativa sobre Hidrocarburos, duraría mientras el Consejo de Ministro, previa valoración motivada de los trabajos que se llevarían a cabo y la demanda de gas natural, decidiera sobre el « desmantelamiento del almacén o, en su caso, la integración de las instalaciones en una concesión de explotación del almacenamiento» (artículo 1).

   - Se extingue la concesión por renuncia de Escal, que sería resarcida de las instalaciones existentes, de conformidad con lo previsto en el ya mencionado artículo 14 del Real Decreto 855/2008. (artículo 2). Dicho resarcimiento se fijaba en la cantidad de 1.350.729.000 €, que Escal debía percibir en el plazo máximo de 35 días hábiles desde la entrada en vigor del RDL (artículo 4).

   - Se atribuye a Enagás, durante esa situación de hibernación, la administración de las instalaciones asignándosele «su mantenimiento y operatividad, así como de la realización de los informes técnicos necesarios para determinar la correcta operatividad de la instalación y en su caso, de los trabajos necesarios para su desmantelamiento» (artículo 3) . La retribución de las funciones que asumía Enagás como administradora de las instalaciones, « serían con cargo a los ingresos por peajes y cánones del sistema gasista...

   [que ] tendrán la consideración de costes de actividades reguladas de gas natural y se abonarán en las liquidaciones del sistema gasista correspondientes a la facturación mensual por peajes de acceso y cánones de acuerdo con el procedimiento general de liquidaciones.» (ARTÍCULO 6).

   - De primerísima relevancia para el debate de autos es el artículo 4 del RDL, en el que se hacía efectivo directamente por la norma --es importante destacarlo-- los efectos de la renuncia que se había solicitado por Escal a la concesión, disponiendo que el derecho a la indemnización que se había contemplado en el RD de 2008 abarcaría al «valor neto de la inversión» que había realizado en las instalaciones, la cual se fija en « la suma de 1.350.729 miles de euros». Pero no solo es llamativo que un precepto con rango legal estableciera ya directamente esa indemnización, sino que, dando un paso más en esa concreción a nivel del precepto con dicho rango, se establecen las condiciones de dicho pago. Y así se dispone que:

   . Sería abonado a Escal en un solo pago.

   . Se haría el pago « en el plazo máximo de 35 días hábiles desde la entrada en vigor de este real decreto-ley.»

   .El pago de la mencionada cantidad debía realizarlo Enagás.

   - No menor relevancia que el antes referido artículo 4, es el contenido del artículo 5. En el mismo se regulan los « Derechos de cobro con cargo al sistema gasista.» La finalidad del precepto es clara; se trata de compensar a Enagás de la obligación que se le impone de pagar la indemnización que la misma norma con rango de Ley le imponía, en palabras del precepto « por razón de la obligación de pago». A esos efectos se le reconocía «un derecho de cobro por parte del sistema gasista, por el importe que resulte de la aplicación de los apartados siguientes, con cargo a la facturación por peajes de acceso y cánones del sistema gasista durante 30 años hasta la total satisfacción del importe correspondiente al pago estipulado» a Escal y la retribución financiera que también se establecía en el precepto. Ese derecho de cobro «se abonará con independencia de que subsista o no la hibernación de la instalación durante el plazo fijo de 30 años y comenzará abonarse a partir de la primera liquidación del sistema gasista correspondiente a la facturación mensual por peajes de acceso y cánones devengados desde el 1 de enero de 2016»; a cuyos efectos, el titular del derecho de cobro, Enagás o los terceros a los que fuera legalmente transferido, « se considerarán sujetos del sistema de liquidaciones de actividades reguladas de gas natural teniendo esta partida prioridad en el cobro sobre el resto de costes del sistema». Dichos pagos correspondientes al derecho de cobro « se realizará a través de los pagos que realice el órgano competente en materia de liquidaciones del sistema gasista», es decir, la CNMC. Sorprende sobremanera las garantías con que se constituye este derecho de cobro y ello porque:

   .Se declara por la norma con rango de ley, que es firme.

   . No puede ser objeto de compensación, retención o deducción alguna, ni aun por incumplimiento por parte de Enagás, del incumplimiento de sus obligación, pero no solo por parte de Enagás sino también, es importante destacarlo, de los terceros a quienes fuera transmitido el derecho, dado que las garantías del pago es eso, del pago del derecho y no del sujeto que ha de percibirlo.

   - Al igual que sucedía con el pago a Escal, la propia norma con rango de Ley determina los detalles de dicho derecho de cobro por parte del sistema gasista, estableciendo directamente el precepto la fórmula para su cálculo, el plazo para percibirlo, el día 25 de cada mes hábil o el posterior sino lo fuera.

   - De indudable trascendencia para el debate de autos es también lo establecido en el apartado cuarto de este artículo 5. Se refiere al derecho de transmisión del derecho de cobro constituido en favor de Enagás, la cual podría disponer libremente del mismo en términos de una cláusula abierta de amplitud omnicomprensiva impropia de un precepto de esta naturaleza, en cuanto:

   . Se autoriza a Enagás a que pueda transmitirlo total o parcialmente, fraccionando la unidad de la obligación que comportaba este derecho de cobro.

   . La cesión podría realizarse en términos que abarcan todas las modalidades que ofrece el ordenamiento jurídico, porque podría ser « cedido, transmitido, descontado, pignorado o gravado».

   . En cuanto al cesionario, alterando el contenido propio de una norma de esta naturaleza, no se impone, de manera expresa, condición alguna, puede ser « cualquiera», con indicación expresa de que podrían serlo « fondos de titulación de activos u otros vehículos o sociedades de propósito especial, nacionales o extranjeros».

   . Pese a esa desmesurada extensión en cuanto a las circunstancias personal y económicas del cesionario, el mismo precepto exime a estos cesionarios de, en su caso, ser considerados, en el supuesto de declaración del concurso, como « personas especialmente relacionadas» con el deudor-cedente, de Enagás; confiriéndose en ese supuesto de concurso un « derecho absoluto de separación», excluyéndose de la masa activa del concurso.

   . Con tales condiciones tan detalladas directamente en la norma, no deja de sorprender que, en cuanto a la efectividad de la transmisión tan amplia que se autoriza, la misma no estaba condicionada a aprobación expresa por parte de la Administración, porque el mismo precepto impone simplemente la exigencia de que debía hacerse por escrito, con un contenido del contrato que el mismo precepto detalla, entre ellos la fecha de la efectividad de la transmisión, y que sería eficaz, « frente al sistema gasista», desde el momento en que el documento que incorporaba el contrato fuera comunicado, comunicación que, descendiendo el precepto legal al detalle, debía incluir « los datos de la cuenta bancaria del titular del derecho en el que dicho órgano («órgano competente en materia de liquidaciones del sistema gasista») ha de efectuar los pagos que procedan».

   . Tampoco puede dejar de resaltarse las especiales exigencias que se imponen para poder rescindir o impugnarse dicha cesión, porque la misma norma -que hacía imposible, prácticamente, su impugnación por cualquier interesado-- exige que ello solo sería posible en caso de concurso, pero solo por la causas expresamente establecidas en esa normativa ( artículo 71 de la Ley de Concurso) para rescindir los actos perjudiciales para la masa activa, pero imponiéndose la expresa y peculiar exigencia de que, para ello, no es solo que existiera fraude de acreedores, sino que quien lo invocase tenía la carga de la prueba de demostrarlo.

   4. Cesión del derecho de cobro.

      Al amparo de lo autorizado, Enagás transmite su derecho de cobro a las tres entidades bancarias recurrentes, mediante contrato suscrito el día 4 de octubre de 2014, es decir, el mismo día en que adquirió su derecho de cobro, porque ese día entró en vigor el RD-L en que se le confería dicho derecho --el de su publicación en el BOE, de acuerdo con lo previsto en su Disposición Final Tercera-- por el mismo importe en que se había constituido dicho derecho que, a su vez, era el de la indemnización que Enagás debía pagar a Escal.

      Esa cesión, de conformidad con lo establecido en la constitución del derecho de cobro, fue comunicada por los cesionarios a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en fecha 11 de noviembre de ese mismo año 2014, resultando desde dicha formalidad los bancos recurrentes los titulares del derecho de cobro, que se empezaron a hacer efectivos por las respectivas transferencias que se les hizo por la CNMC. En cumplimiento de dicha cesión, las tres entidades bancarias procedieron a pagar a Enagás, la cantidad que esta debía pagar a Escal, de las que serían resarcidas con el mencionado derecho de cobro.

      Es importante señalar que en el contrato de cesión --que se designa en la escritura pública como de compraventa-- se había pactado expresamente la cláusula 5.3.b) que " [L] la entidad vendedora no tendrá ninguna obligaciónpara con las Entidades Compradoras en caso de que el Pagador no abone en su correspondiente fecha de pago a las Entidades Compradoras cualesquiera cantidades que se les adeude en relación con el Derecho de Cobro, o en caso de cualquiera de las Entidades Compradoras deba abonar o devolver por imposición de cualquier Autoridad cualesquiera cantidades derivadas del Derecho de Cobro, con independencia del motivo, incluido aunque con carácter enunciativo:..." Sin perjuicio de dicha cláusula, ya el artículo 5.5º, último párrafo, establecía directamente que esta cesión del derecho de cobro " sólo podrá rescindirse o impugnarse al amparo de lo previsto en el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , por la administración concursal, que tendrá que demostrar que se han realizado en fraude de acreedores.»

      En cumplimiento del derecho de cobro, las cesionarias habían venido percibiendo las cantidades correspondientes al cálculo establecido en el RDL, del sistema gasista, de acuerdo con las liquidaciones que le han sido practicadas por la CNMC.

   5. La declaración de inconstitucionalidad del RDL.

      Ante ese devenir real y jurídico de Castor, lo relevante para el debate de autos es que el RDL había sido objeto de sendos recurso de inconstitucionalidad, promovidos por el Parlamento y Generalitat de Cataluña y por cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Socialista del Congreso de los Diputados, recursos de inconstitucionalidad 7848/2014, 7874/2014 y 21/2015, que fueron acumulados, concluyendo con la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 152/2017, de 21 de diciembre (ECLI:ES:TC:2017:152) en la que se declara la inconstitucionalidad y, por tanto, nulos de pleno derecho, los artículos 2.2º, 4, 5 y 6, así como las Disposiciones Adicional Primera y Transitoria Primera.

      Es decir, confrontado los mencionados preceptos con lo antes expuesto, considera el Tribunal Constitucional que tanto la hibernación de las instalaciones Castor como la renuncia a la concesión, la indemnización que se había establecido, la designación de administrador y la obligación de éste del pago de la cantidad fijada directamente en la norma, salvan las exigencias constitucionales del RDL, no siéndolo el derecho de cobro establecido para el resarcimiento de las deudas contraídas por el referido administrador y, obviamente, las condiciones del mismo, entre ellas, las garantías que en el mismo se habían establecido.

      Es importante comenzar por señalar que el Tribunal de Garantías, en lo que ahora interesa, parte en su argumentación de la peculiaridad de declarar la hibernación de las instalaciones, situación que se reconoce esta huérfana de una previsión legal y no podía constituir una causa de extinción de la concesión inicial de Escal, que no estaba prevista en el titulo concesional (el Real Decreto de 2008) porque «la causa de la extinción de la concesión de la instalación no podía estar prevista en el ordenamiento jurídico vigente antes de la aprobación de esta norma de urgencia por la sencilla razón de que ese ordenamiento jurídico estaba ayuno de una regulación de la hibernación, situación en la que pasa a encontrarse, por mandato del propio Real Decreto- ley 13/2014, la instalación Castor.» Esa premisa es relevante, porque concluye el Tribunal que dada esa ausencia de regulación, no podía ser acordar por la Administración ejercitando sus propias potestades, al igual que la extinción de la concesión inicial, que constituía presupuesto ineludible de ella. A esos efectos se considera en la sentencia que «[ N]no estamos, por consiguiente, ante la declaración de la extinción de la concesión por la simple renuncia del concesionario de la instalación amparada en el título, sino ante una alteración sustancial de las obligaciones que estaría llamado a cumplir.»

      Es importante destacar la naturaleza esencial que cabe conferir al RDL que no escapa a las consideraciones del Alto Tribunal cuando declara que «[ L]la propia literalidad del precepto reproducido (artículo 5) recuerda poderosamente el tenor propio de las resoluciones administrativas, e ilustra acerca de la función que de nuevo viene a desempeñar el Real Decreto-ley, que actúa como una norma singular de carácter autoaplicativo.» Es necesario destacar que dicha precisión sobre la naturaleza del RDL será decisiva a los efectos del debate suscitado en este proceso.

      Señalemos, finalmente, que los argumentos para declarar la inconstitucionalidad de los artículos 2.2º, por su relación con el 5), 4, 5 y 6, así como las Disposiciones Adicional Primera y Transitoria primera, que son en esencia, que no cabe apreciar la extraordinaria y urgente necesidad respecto de las materias que se regulan en los mencionados preceptos, son los siguientes:

      «... nuevamente esta norma de urgencia lleva a cabo la aplicación al caso de la previsión que respecto del valor de la compensación se contenía en el título concesional. Este título concesional -el Real Decreto 855/2008- debe ponerse en conexión con la Orden ITC/3995/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de los almacenamientos subterráneos de gas natural incluidos en la red básica, a cuyo artículo 5.3 se refiere expresamente el artículo 4.1 del Real Decreto-ley controvertido:...

      «La propia literalidad del precepto reproducido recuerda poderosamente el tenor propio de las resoluciones administrativas, e ilustra acerca de la función que de nuevo viene a desempeñar el Real Decreto-ley, que actúa como una norma singular de carácter autoaplicativo..., nada nos dice acerca de la concurrencia de la causa habilitante del artículo 86.1 CE . Menos, si cabe, se justifica la necesidad de que la compensación reconocida en aquel precepto legal haya de ser abonada "en un solo pago ... en el plazo de 35 días hábiles desde la entrada en vigor de este real decreto-ley" ( art. 4.2). Ni en el preámbulo del Decreto-ley ni en el debate de convalidación de esta norma celebrado por el Pleno del Congreso de los Diputados, se ofrece explicación alguna de este término perentorio. Nada se dice sobre la necesidad de abonar la suma de 1.350.729 miles de euros en ese plazo de 35 días hábiles a contar desde la entrada en vigor del Decreto-ley. En particular, no se explica qué función cumpla ese plazo en relación con el presupuesto habilitante de la norma de urgencia: la necesidad de garantizar la seguridad de personas, bienes y el medio ambiente en el entorno de la instalación.

      «En cuanto al reconocimiento de los derechos de cobro de Enagás Transporte, S.A.U., frente al sistema gasista referidos en los artículos 5 y 6 delReal Decreto- ley, habremos de comenzar señalando la necesidad de una norma con rango de ley para atribuir nuevas obligaciones de pago al sistema gasista...

      «Dicho esto, habremos de precisar que no se ha aducido ninguna razón, distinta de la ya señalada y rechazada conveniencia de una solución integral en texto único, que acredite la existencia de una situación de extraordinaria y urgente necesidad a la que debiera hacerse frente dictando un decreto-ley, y que justificara la aprobación de la norma de urgencia que nos ocupa con el contenido ahora enjuiciado. Al margen de cualesquiera otras consideraciones que pudieran merecer estos argumentos invocados por el Abogado del Estado, ni el eventual ahorro económico para el sistema gasista ni el hecho de que esta operación de crédito contra el mismo no se compute en términos de contabilidad nacional, representan auténticas razones de urgencia a los efectos del artículo 86.1 CE . Parafraseando lo que hemos dicho en las recientes SSTC 126/2016, de 7 de julio, FJ 6 , y 169/2016, de 6 de octubre , FJ 2, en relación con la utilización del decreto-ley como instrumento de habilitación de créditos, entonces para la adquisición de equipamiento militar, el ahorro o ventaja económica que pueda derivarse de una terminada operación no es «argumento válido para justificar la situación de‹extraordinaria y urgente necesidad› requerida en el artículo 86 CE , si no va acompañado de una justificación adicional» que explicite, podemos añadir ahora, las razones por las cuales la asignación del pago al sistema gasista ha de llevarse a cabo en unos términos y plazos tan perentorios como para excluir el recurso al procedimiento legislativo ordinario o de urgencia.

      Admitida la existencia de una situación de urgente necesidad que, por los movimientos sísmicos habidos en el entorno de la instalación de almacenamiento de gas Castor, pondría en riesgo de personas, bienes y el medio ambiente, hemos de convenir, tras un examen particularizado de las circunstancias concurrentes en el presente caso, en que las medidas adoptadas en los artículos 4 a 6 del Real Decreto-ley 13/2014 no guardan la debida conexión de sentido con dicha situación y su adopción representa una inadecuada alteración del sistema de fuentes del Derecho que no encuentracobertura en la regulación que del artículo 86.1 contiene nuestra Constitución .

   6. - Efectos de la declaración de inconstitucionalidad.

      La consecuencia directa de la publicación de la referida sentencia en el BOE (del día 17 de enero de 2018) fue que la CNMC, como órgano gestor el sistema de liquidación del gas y, por tanto, de liquidar y realizar los pagos correspondientes al derecho de cobro adquirido por los bancos recurrentes, desatendió dicha obligación de pago, por lo que las cantidades dejadas de abonar del referido derecho de cobro por cada una de las recurrentes son: en el caso del Banco Santander, S.A.: 667.213.148,71 €; de CaixaBank, S.A.: 446.024.246,52 € y de Bankia, S.A.: 196.453.657,98 €.

      Además de ese efecto directo de la publicación de la sentencia, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC inicio, por acuerdo adoptado en fecha 10 de octubre de 2018, procedimiento de revisión de oficio de todos los pagos anteriores realizados en base al derecho de cobro que se había declarado nulo. Tras el dictamen pertinente del Consejo de Estado, en fecha 5 de julio de 2019, se dictan sendas resoluciones por la CNMC declarando la nulidad de todos los pagos efectuados en virtud del derecho de cobro del que eran titulares las tres entidades bancarias recurrentes, siendo requeridas para que se procediese al reintegro de dichas cantidades en el plazo de 15 días. Los requerimientos han sido atendidos por las recurrentes, procediendo a las devoluciones de las cantidades percibidas.

      Previamente y a la vista de esas actuaciones, las actoras presentaron, en fecha 6 de abril de 2018, reclamación de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, sin que se haya dictado resolución expresa de la petición.

      Ha de añadirse a lo expuesto, que la incidencia del mencionado RDL sobre las instalaciones Castor, así como los efectos de la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional de 2017, han sido objeto de varios pronunciamientos por la Sección Tercera de este Tribunal Supremo [Sentencia 1598/2018, de 7 de noviembre, dictada en el recurso contencioso- administrativo 3814/2015 (ECLI:ES:TS:2018:3747); sentencias 1607/2018, de 12 de noviembre, dictada en el recurso 4383/2015 ( ECL:ES:TS:2018:3853) y sentencia 586/2019, de 29 de abril, dictada en el recurso contencioso- administrativo 152/2017 (ECLI:ES:TS:20191385)], al conocer de sendos recursos contencioso-administrativos deducidos contra las respectivas Órdenes Ministeriales que establecían los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas, referidas a las anualidades de los años 2015, 2016 y 2017; dictándose sentencia en los respectivos procesos una vez publicada la sentencia del Tribunal Constitucional. En todas ellas se declararon la nulidad de los Anexos de las mencionadas Órdenes en que se incluían las partidas correspondientes a las instalaciones Castor, porque el derecho de cobro a que respondían dichas partidas había sido declarado nulo de pleno derecho por la sentencia del Tribunal Constitucional.

      En esa misma línea cabe citar las dos sentencias 222/2020, de 18 de febrero, dictada en el recurso 161/2017 y 624/2020, de 29 de mayo, dictada en el recurso 54/2018 (ECLI:TS:ES:2020:410 y ECLI:ES:TS:2020:1338), que hacen referencia a la similar Orden que las anteriores para el año 2017. En dichas sentencias se adopta la misma decisión en relación con la Orden de idéntico contenido para la mencionada anualidad, si bien en estos procesos se había también cuestionado la nulidad de la adjudicación a Escal UGS, S.A. de una partida a los efectos de calcular el mencionado déficit del sistema gasista, cuestión que se desestima en la demanda porque, en síntesis, esos importes

      traen causa de devengos previos y ajenos a las previsiones del Real Decreto- ley 13/2014, devengos que no se vieron afectados por la entrada en vigor de dicha norma ni por su ulterior declaración de inconstitucionalidad.

Planteamiento del debate.

Como ya se dio antes y debemos examinar ahora, la pretensión indemnizatoria que se acciona por las recurrentes se funda en un supuesto de responsabilidad del Estado Legislador, al considerar los bancos recurrentes que su derecho de cobro que había adquirido con renuncia a toda reclamación al cedente (Enagás), queda ineficaz en virtud de la declaración de inconstitucionalidad del RD-L 13/2014, lo cual les ha supuesto no solo que sean desatendidos los pagos correspondientes desde la fecha de publicación de la sentencia, sino que, al momento presente, se han visto obligados a la devolución de las cantidades que ya habían percibido antes de la mencionada fecha, cantidades que, insistimos, al momento presente y no al de la fecha de la reclamación, han sido devueltas al pagador, la CNMC.

En el sentido expuesto se comienza por exponer en la demanda el devenir jurisprudencial y legal de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador en nuestro Derecho, señalando que por vía jurisprudencia se había venido declarando por la jurisprudencia tres títulos de imputación de esta responsabilidad, es decir, la existencia de una ley que reconociera la indemnización correspondiente, la declaración de inconstitucionalidad y la violación del principio de confianza legítima. Con esos precedentes se examina la regulación de la institución en el actual artículo 32 de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, que reconduce los supuestos de esta modalidad de responsabilidad a la existencia de una previa declaración de inconstitucionalidad de la Ley o que esta fuera contraría al Derecho de la Unión Europea.

Se pone de manifiesto que en esa regulación el Legislador está pensando en supuestos de normas con rango de Ley que ocasionan un perjuicio, y que tras la declaración de inconstitucionalidad reconoce el derecho de los perjudicados para ser indemnizados. De ahí que el precepto imponga la necesidad de que la inconstitucionalidad ha debido ser alegada por el perjudicado en las impugnaciones de la actividad administrativa, que ha sido perjudicial, es decir, que se ha aplicado una norma luego declarada inconstitucional. Pero el Legislador no ha contemplado el supuesto de leyes de carácter autoaplicativo que son declaradas inconstitucionales, como sería el caso de autos. Es decir, un supuesto en que la propia Ley genera un derecho en favor de los ciudadanos, en suma, que le es favorable, y posteriormente esa ley es declarada inconstitucional, dejando ineficaz, por nulidad, el derecho que había originado.

Ese sería el caso de autos en que por aplicación directa del RD-L de 2014 se había constituido el ya mencionado derecho de cobro del sistema gasista, en resarcimiento del pago efectuado por el Estado al originario titular de la concesión por los gastos de las inversiones realizadas, derecho que ha quedado ineficaz precisamente por la declaración de inconstitucionalidad de la norma que lo había creado. Con ello es indudable que se ha generado el daño, no solo de no poder hacer efectivo ese derecho de cobro, sino por haber tenido que reintegrar las cantidades que se habían percibido por ese derecho con anterioridad a la declaración de inconstitucionalidad.

Se ponen de manifiesto esas peculiaridades porque, en la argumentación de la demanda, se sostiene que ciertamente no concurre en el presente supuesto la exigencia que se impone en el artículo 32 de la Ley de 2015, de haberse invocado por el afectado la inconstitucionalidad, con ocasión de la impugnación de la actividad administrativa amparada en la ley declarada, a posteriori, inconstitucionalidad. Muy al contrario, al tratarse de una ley autoaplicativa y, como es normal en este tipo de normas, de sentido favorable al interesado, ni existió actividad administrativa que debiera haber sido objeto de impugnación, e invocar la inconstitucionalidad; ni cabe pensar en dicha impugnación porque la norma era favorable.

De tales objeciones se aduce en la demanda que el título de imputación de la responsabilidad del Estado Legislador no está, en estos supuestos, vinculada a la declaración de inconstitucionalidad, sino al principio de la confianza legítima que se reconoce no ha sido incluida en el nuevo precepto regulador de la institución, pero que si había sido ya aceptado por la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo. En este sentido se afirma «En cierto modo, estamos ante una variante de la responsabilidad del Estado legislador por infracción del principio de confianza legítima, con la diferencia de que, mientras en ésta la ley nueva que quiebra la confianza depositada en los poderes públicos (y que genera derecho a indemnización) puede ser perfectamente constitucional, en el caso que nos ocupa la confianza ha sido generada por una ley inconstitucional.»

Con el argumento expuesto se sale al paso de la objeción, que ya había aducido en contra de la pretensión por la Abogacía del Estado en vía administrativa, de que no se había cumplimentado por las ahora recurrente la exigencia que impone el mencionado artículo 32, de haber recurrido la actividad administrativa que aplicó el RD-L, luego declarado inconstitucional, exigencia que se dice necesaria en pro del principio de seguridad jurídica en la interpretación que se hace del precepto por la propia Administración.

Se aduce, en relación con lo expuesto, que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo viene declarando que no caben ámbitos inmunes a la exigencia de responsabilidad de los poderes públicos, así como que en el caso de autos concurren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador; esto es: 1º un daño efectivo, evaluable e individualizado; 2º que ese daño es imputable a los poderes públicos; 3º que existe un nexo causal entre el daño y la actuación de los poderes públicos; y 4º que existe la antijuridicidad del daño en cuanto no existe obligación de las recurrentes de soportarlo.

Dichos presupuestos se examinan con profusión en la demanda y se termina por considerar que, además de la concurrencia de esos presupuestos, denegar el derecho de resarcimiento supondría que la Administración pública se beneficiaria de sus propios incumplimientos y un enriquecimiento injusto a costa de los bancos recurrentes.

Conforme a esos fundamentos se concluye en la procedencia del derecho de resarcimiento en la cantidad que se desglosa en la demanda.

A los argumentos de la demanda se opone por la Abogacía del Estado que, sin cuestionar los hechos ya expuestos, considera, en primer lugar, que si bien las recurrentes imputan los daños que se reclaman a la Administración por considerar que concurre un supuesto de responsabilidad del Estado legislador, en virtud de la declaración de inconstitucionalidad del R.D-L de 2014, es lo cierto, a juicio de la defensa de la Administración, que esa imputación, en realidad, ha de hacerse al contrato de cesión del derecho de cobro que las ahora recurrentes celebraron con ENAGÁS, estimando que el ejercicio de la pretensión, en la forma en que se ha hecho, comporta un ejercicio anticipado que obliga a su desestimación. Se aduce en ese sentido que, en virtud de dicho contratos, los bancos recurrentes se obligaban a pagar a ESCAL, la originaria concesionaria que debía ser resarcida de los gastos de inversión en el proyecto Castor en la ya mencionada cantidad de 1.350.729.000 € y en ese mismo contrato, ENAGAS, como obligada a dicho pago y designada administradora de las instalaciones en situación de hibernación, transmite a los bancos recurrentes el derecho de cobro a cargo del sistema gasista por plazo de 30 años. Pero lo relevante a los efectos de la responsabilidad pretendida es que en el mencionado contrato de cesión se pactó que la vendedora del derecho de cobro --ENAGÁS-- se eximia de toda futura obligación para el caso de que el Pagador del mencionado derecho de cobro dejare de efectuar los pagos correspondientes, incluso en los supuestos de quiebra (concurso) del pagador o falta de fondos. Sobre ese esquema se sostiene por la Abogacía del Estado que la acción de responsabilidad accionada constituye una cláusula del cierre del sistema indemnizatorio de tal forma que debieron los bancos recurrentes haber instado el resarcimiento de su crédito al cedente del mismo, la administradora de las instalaciones, que fue el que la había adquirido de la Administración. Se concluye, pues, que la imputación del daño nada tiene que ver con la declaración de inconstitucionalidad del R. D-L, sino del contrato de cesión. Y que al no haberse pretendido el resarcimiento de dicha cedente, se trataría de una acción anticipada que comporta la desestimación del recurso.

Como segundo argumento en contra de la pretensión accionada se aduce, como ya se había expuesto en vía administrativa, que las recurrentes no habían cumplimentado la exigencia que se impone en el artículo 32.4º de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, en virtud del cual la exigencia de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador requiere haberse obtenido una sentencia contra la actividad administrativa que genera la lesión, en cuya impugnación es obligado haber invocado la inconstitucionalidad de la ley que legitima dicha actividad administrativa. Se considera que dicha exigencia del precepto comporta que tan solo suscitando la cuestión de inconstitucionalidad podría dejarse de exigir dicho requisito.

El tercer argumento de oposición de la pretensión accionada en la demanda que se aduce por la Abogacía del Estado está referida a la ausencia de nexo causal entre la lesión y el funcionamiento de los servicios públicos, aquí referidos a la declaración de inconstitucionalidad, ya conocida, porque en esta modalidad de responsabilidad el nexo causal debe establecerse entre esa declaración de nulidad y la lesión, cuando es lo cierto que en el caso de autos esa imputación del daño, el nexo de causalidad, se establece en la ya mencionada cláusula del contrato de cesión del derecho de cobro, contrato celebrado voluntariamente por los bancos recurrentes, que voluntariamente pactaron la exención de responsabilidad de la cedente del derecho de cobro, aduciéndose en la contestación que ese derecho de cobro solo quedaba garantizado por la Administración, por el sistema gasista, frente a la originaria titular del derecho de cobro, no a los sucesivos cesionarios del mismo que se autorizaban en el R. D-L. Es decir, concurre un supuesto de ruptura del nexo causal, porque fue la voluntaria actuación de los bancos recurrentes los que habrían generado el daño que se reclama.

Como cuarto fundamento de la oposición a la pretensión se aduce por la defensa de la Administración que no existe daño antijurídico que deba ser indemnizado. Se opone que se invoca en la demanda que el fundamento de la antijuridicidad del daño estaría basada en la violación de la confianza legítima, que invocan los bancos recurrentes en su favor, en base al contrato de cesión en la creencia fundada d que el derecho cedido sería válido y eficaz, lo cual se habría quebrado con la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos que constituyeron inicialmente dicho derecho de cobro, invocándose la vulneración de la confianza legítima como uno de los fundamentos de la responsabilidad exigida. Ante ello se opone por la Abogacía del Estado que no puede asimilarse la confianza legítima con la presunción de constitucionalidad de las leyes, que es lo que aquí concurre. Cuando se quiebra esta presunción sí procede la responsabilidad del Estado Legislador, pero siempre y cuando concurran los presupuestos del artículo 32 de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público que, como ya se había argumentado, no sucede en el presente caso.

En esa misma línea de rechazar la concurrencia de la confianza legítima, se aduce en el motivo quinto de oposición a la pretensión, que no cabe apreciar dicha confianza en el caso de autos porque, en contra de lo sostenido en la demanda, no nos encontramos en el caso de autos con una actividad de fomento. El RD-L, declarado inconstitucional parcialmente, no tiene una naturaleza propia de una norma de fomento sino que, en los preceptos afectados por la inconstitucionalidad declarada, se limita al establecimiento de un derecho de reembolso a la originaria titular, a la administradora de las instalaciones, pero no a los ulteriores titulares de dicho derecho de crédito. Se trataría de una norma de gravamen que se limitó a imponer al administrador de las instalaciones --Enagás-- la obligación de pagar a la inicial concesionaria de las instalaciones --Escal--, el importe de la inversión realizada como consecuencia de la renuncia a la referida concesión, por lo que existía una ajustada compensación entre la asignación de la condición de administrador de las instalaciones en situación de hibernación y esa obligación de pago a la concesionaria ,con el reconocimiento del derecho de cobro por el sistema gasista. De todo ello se concluye que los efectos de la declaración de inconstitucionalidad debe mantenerse en ese círculo obligacional, sin que pueda incluirse en los efectos de la declaración de inconstitucionalidad el derecho adquirido por los bancos recurrentes, y ello sin perjuicio de que la mencionada norma de rango legal autorizase la cesión del derecho de cobro, que se reconocía en la norma, al amparo de la libre voluntad de la titular originaria del derecho de cobro.

Se aduce también como fundamento, el sexto, en contra de la pretensión accionada en la demanda el rechazo, aducida por los bancos recurrentes en su pretensión, de que existiría un enriquecimiento sin causa en favor del Estado de no reconocerse el derecho de resarcimiento reclamado. Se parte para ello del sistema de retribución de la legislación sectorial establecía para las retribuciones de la actividad de almacenamiento del sistema gasista, que era la que establecía la retribución con cargo al sistema gasista, que no se ha visto afectada por la sentencia del constitucional que declara la nulidad de varios preceptos del R D-L de 2014. De esa premisa se sostiene que en modo alguno cabe concluir que el Estado era el obligado al pago de las cantidades que comportaba el derecho de cobro por el sistema gasista; y ello con independencia de que las instalaciones del almacenamiento debieran pasar, por prescripción legal, a la titularidad del Estado.

Finalmente se opone por la Abogacía del Estado como argumento en contra de la pretensión o, de forma subsidiaria, la improcedente cuantificación que debería abonarse, caso de que se estimase que concurría la responsabilidad del Estado legislador y que, en cualquier caso, no debe incluirse en la indemnización las cantidades abonadas por el sistema gasista, dado que al momento de la reclamación, tampoco de la demanda, no se ha consumado la revisión de oficio de los pagos ya realizados, criterio que se mantiene ante la presentación por las recurrentes de la suerte de dicha revisión de oficio.

Se termina suplicando por la Abogacía del Estado la desestimación del recurso y, de manera subsidiaria para el caso de no accederse a esa primera oposición, se reconozca en concepto de indemnización el derecho de cobro en los 30 años previstos en la cesión, pero con la reducción del 70 por 100 del importe correspondiente en concepto de compensación de culpas y, en todo caso, con exclusión de las indemnizaciones en concepto otros costes como son los de oportunidad y asesoramiento.

Por lo que se refiere a la tibia contestación a la demanda por parte de ENAGÁS, se limita a sostener la exclusión de la misma en las responsabilidades exigidas en este proceso.

La responsabilidad del Estado Legislador.

La primera cuestión que se suscita por las partes en sus alegaciones es si en el caso de autos concurren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, que es el fundamento de la pretensión accionada en la demanda y, en lógica correspondencia, el fundamento de la oposición. Debe ser, por tanto, nuestro primer cometido el examen de esa polémica.

Siguiendo la línea argumental que se contiene en la demanda, debe recordarse que, como todo supuesto de responsabilidad en la teoría general del Derecho, la base de la institución se centra en la producción de una lesión, en sentido técnico jurídico de daño que no existe el deber de soportar, a un particular y que ese daño esté vinculado en una relación de causa a efectos a la actividad de un tercero.

Ese esquema, elemental en el ámbito de la teoría general del Derecho, adquiere especial configuración en el ámbito de los poderes públicos, que no están exentos de la obligación de indemnizar, porque constituye esa obligación un principio de nuestro ordenamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 9.3º de la Constitución. Existe ya, pues, la regla general de que los poderes públicos están sujetos a la responsabilidad por los daños que ocasionaren, siempre que concurran determinadas condiciones.

Pese a ese reconocimiento constitucional es lo cierto que el reconocimiento a nivel de legalidad ordinaria de la institución de la responsabilidad de los poderes públicos no ha sido uniforme en cuanto a las tres manifestaciones de tales poderes. Así, ya la misma Constitución impone la exigencia de la responsabilidad del Poder Ejecutivo, de las Administraciones públicas que lo personifican, cuando se produzca la lesión por el funcionamiento de los servicios públicos, conforme se dispone en el artículo 106.2º, que lo reconoce como un derecho de los particulares de configuración legal, al remitirse a los " términos establecidos por la ley".

Esa responsabilidad de las Administraciones y su necesaria configuración legal estaba acogida pacíficamente en nuestro Derecho incluso antes de la promulgación de la Norma Fundamental, porque se regulaba desde la vieja y aun vigente Ley de Expropiación Forzosa --aunque ya había sido reconocida en la Constitución de 1931 y se reguló en el ámbito local desde 1935--, de la que ha pasado a varios textos legales, ahora regulada en la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.

Más complejo ha sido el reconocimiento de la responsabilidad del Poder Judicial y del Poder Legislativo, de los cuales, en relación con el primero, sí se contemplaba en la Constitución (artículo 121), con la peculiaridad de que así como en el caso de la Administración la responsabilidad se vinculaba a la prestación de los servicios públicos, sin mayor exigencia, en el supuesto de la responsabilidad del Poder Judicial se vinculaba exclusivamente a la existencia de error judicial, que debía ser previamente declarado, o al funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Es decir, solo cuando existiera una situación de anormalidad se podría generar la responsabilidad de los Juzgados y Tribunales y no en los supuestos de normalidad procesal.

Es importante señalar que, así como la responsabilidad del Poder Judicial se vincula a una actuación patológica de los Tribunales y, por tanto, en esa misma actuación contraria al ordenamiento jurídico encontraría fundamento la institución o, si se quiere, hace el daño ocasionado antijurídico; en el supuesto de la responsabilidad de las Administraciones públicas generada en su actividad prestacional de los servicios públicos, el fundamento, lo que hace el daño antijurídico, es más complejo y parte de la idea de que si en esa prestación de servicios públicos, que beneficia a la colectividad, un concreto ciudadano se viese perjudicado, la más elemental exigencia del derecho a la igualdad comporta que debe indemnizarse a esos concretos ciudadanos que se ven perjudicados en favor de la sociedad; de ahí que en este caso el derecho de resarcimiento surge por el mero hecho de la producción del daño, que el perjudicado no tiene el deber de soportar porque la actividad administrativa no lo comporta, con independencia de que la actividad administrativa sea normal o anormal, como ahora se declara expresamente en el artículo 32 de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.

Más complejo fue el proceso de reconocimiento de la responsabilidad del Poder Legislativo, al que ninguna referencia se hacía en la Constitución, más allá del principio general reconocido en el artículo 9.3º. Ya en el campo de los principios generales, esta responsabilidad tiene un difícil encaje en ese esquema de la responsabilidad y ello porque el ejercicio de la potestad legislativa, en cuanto a su genuina función --no cuando actúa en su ámbito "administrativo", doméstico-- se plasma en la aprobación de la Ley, manifestación de la soberanía popular. Ahora bien, es consustancia a la ley la imperatividad y generalidad; es decir, existe la obligación de los ciudadanos de someterse a sus dictados y se aplica a todos los ciudadanos a los que va dirigida. Tales caracteres excluyen las dos exigencias básicas de la responsabilidad, porque si la ley debe aplicarse imperativamente y en esa aplicación se ocasionada un daño, éste daño ni es concreto, porque se le habrá ocasionado a todos a quienes se aplica la ley, ni es antijurídico, porque la misma ley impone ese pretendido daño, el deber de soportarlo. Incluso cabría decir que en no pocas ocasiones las leyes comportan daños, en sentido amplio, a sus destinatarios, pero se impone el deber de soportarlo, sin que se suscite el debate sobre la posible responsabilidad del Poder Legislativo.

Pero fue precisamente el principio general de responsabilidad que se había establecido en el artículo 9.3º el que sirvió a la jurisprudencia de este Tribunal Supremo para reconocer la exigencia de responsabilidad patrimonial al Poder Legislativo, del Estado legislador.

Sin pretensiones de exhaustividad, ya en la década de los años ochenta del pasado siglo hace referencia a esta responsabilidad la sentencia 641/1988, de 10 de junio (ECLI:ES:TS:1988:4449) que, en recurso directo contra un acuerdo del Consejo de Ministros que denegó la indemnización solicitada por una empresa, que se había visto obligada a la readmisión de trabajadores despedidos, en aplicación de la Ley de Amnistía 46/1977, de 15 de octubre, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, partiendo de que la mencionada Ley había sido declarada acorde a la Constitución --declaración implícita en los autos de inadmisión de los recurso de amparo interpuestos ante el Tribunal Constitucional-- y examinando los preceptos que en aquel momento regulaban la responsabilidad de las Administraciones Públicas, pero ya haciendo un examen de los preceptos que regulan la responsabilidad de todos los poderes del Estado en la Constitución, desestima el recurso, declarando que, habiéndose actuado los sujetos a dicha normativa " dentro de la legalidad más estricta", se consideraba que no procedía declarar la responsabilidad exigida, de tal forma que quedaba excluida esa responsabilidad por el reconocimiento de la constitucionalidad y haberse atenido lo pretendidos perjudicados a los estrictos cumplimientos de la Ley.

Ya en los años noventa, esta Sala se vio obligada a examinar reclamaciones de pretensiones amparadas en indemnizaciones por responsabilidad del Estado legislador, propiciadas en base a la modificación del régimen funcionarial introducida por la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas (también la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma para la Función Pública, que anticipó la edad de jubilación, y otras referidas a agentes de aduanas, con ocasión de la aprobación del Acta Única Europea, etc.), que tuvieron como referente la sentencia del Pleno de esta Sala Tercera de 10 de octubre de 1994, dictada en el recurso contencioso-administrativo 7316/1992 (ECLI:ES:TS:1994:13329), a la que siguieron algunas otras, en el que se examina el estado de la cuestión en aquel momento y conforme a la legislación de la época, concluyendo que, habiéndose declarado la constitucionalidad de la mencionada Ley, y aun admitiendo que era posible la producción de daños por leyes declaradas constitucional, se desestimó la pretensión, con el argumento de la inexistencia de una regulación detallada de esta responsabilidad del Legislativo, a diferencia de lo que si existía para las Administraciones Públicas y el Poder Judicial, cuyas normas se consideraban que no era aplicable analógicamente. Sin embargo, debe hacerse notar que sí se estimó admisible la posibilidad de responsabilidad por acto legislativo que no hubiese sido declarado inconstitucional.

Las reiteradas referencias de la Jurisprudencia a la responsabilidad del Estado legislador llevó a que con ocasión de la promulgación de la Ley 30/1992, al regular la " responsabilidad de las Administraciones Públicas y desus autoridades y demás personal a su servicio"; en el artículo 139 , referido a los " principios de la responsabilidad patrimonial", tras describir la responsabilidad de las Administraciones, se hiciera ya referencia en el párrafo tercero a una responsabilidad que recaía sobre las Administraciones, pero no por actos propios. En efecto, se declaraba: "Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezcan en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos." Es decir, se reconocía la responsabilidad por los actos legislativos no expropiatorios de derechos, pero con dos condiciones; de un lado, que el perjudicado no tuviera el deber de soportar dichos daños; de otro, que debía ser el propio acto legislativo el que reconociese el derecho a la indemnización y los términos en que la misma debía reconocerse. La configuración de este supuesto de responsabilidad difícilmente cabría integrarlo en esta categoría de responsabilidad, dado que, si es la propia norma la que lo reconoce, no existiría antijuridicidad del daño, sino la misma previsión de la propia norma. Es la misma norma la que genera un perjuicio en sus previsiones y dispone que deben ser compensados quienes se vieran afectados por ella, no se necesita ningún nuevo título para la indemnidad de los perjudicados; la única cuestión seria, en su caso, la cuantía de la indemnización que, en puridad de principio, es un tema al margen o, si se quiere, no exclusivo de la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos.

Lo antes concluido relega la cuestión de la responsabilidad del Poder Legislativo a aquellos supuestos, de manera exclusiva, en que la vigencia y aplicación de una norma con rango de ley, termina, después de su aplicación, siendo declarada contraria a la Constitución; declaración que solo es admisible por el Tribunal Constitucional por alguno de los procedimientos para hacer dicha declaración. En tales supuestos, dado que esa declaración de inconstitucionalidad hace a la ley nula de pleno derecho y, por tanto, en su acepción clásica, es como si la ley no hubiera existido o, como dice nuestra legislación civil, deberán restituirse las cosas a sus situación anterior a la ley; resulta indudable que si la aplicación de tal ley ha ocasionado algún efecto adverso en los ciudadanos, en todos aquellos a quienes se aplicó, estos deben ser resarcidos de ese daño que nunca debió haberse producido.

Es decir, en tales casos, de una parte, se pierde la exigencia propia de la responsabilidad de que el daño sea concreto, el derecho surge para todos los que se vieran perjudicados por la aplicación de la ley declarada inconstitucional; de otra parte y es la esencia de esta responsabilidad, se independiza del propio daño, de la lesión, y se centra en la declaración de inconstitucionalidad, porque es precisamente esa declaración la que ocasiona el daño con la aplicación de la norma antijurídica o, si se quiere, que el ciudadano no tenía el deber de soportar, por cuanto era la fuerza de la Ley la que obligaba a soportarlo, de tal forma que la nulidad de esa fuerza hace el daño ilegítimo.

Pese a la ausencia de regulación legal, la jurisprudencia, bajo la vigencia de la Ley de 1992, ha venido examinando pretensiones amparadas en la responsabilidad del Estado legislador, vinculándolas a la declaración de inconstitucionalidad. Baste reseñar que la cuestión fue examinada por hasta cinco sentencias del Pleno de esta Sala Tercera, como recuerda la sentencia del mismo Pleno de 2 de junio de 2010, dictada en el recurso contencioso- administrativo 588/2008 (ECLI:ES::2010:388), en la que, recogiendo esos previos pronunciamientos se declara, ya en relación el antes mencionado artículo 139 de la Ley de Procedimiento de 1992: «El juego de esas tres funcionalidades autoriza a afirmar que no hay en nuestro sistema constitucional ámbitos exentos de responsabilidad. El Estado está obligado a reparar los daños antijurídicos que tengan su origen en la actividad de los poderes públicos, sin excepción alguna. No sólo por las actuaciones del poder ejecutivo ( artículo 106.2 de la Constitución ), sino también por las del judicial (artículo 121) y las del legislativo [ sentencias del Pleno de esta Sala de 25 de septiembre (recurso 144/86 , FJ 4º), 7 de octubre (recurso 142/86, FJ 4 º) y 19 de noviembre de 1987, (recurso 141/86 , FFJJ 7º y 8º ) entre otras], alcanzando a todo órgano constitucional, incluido el máximo intérprete de la Norma Fundamental, según resolvemos en el día de hoy en la sentencia dictada en el recurso de casación (sic) 585/08 . Las únicas excepciones son las que la propiaConstitución contempla (v.gr.: la persona del Rey -artículo 64.2 -) y aquellas otras que puedan prever las leyes que la desarrollan.»

Interesa retener, por lo que trasciende al caso de autos, la idea plasmada en la sentencia citada sobre la ausencia de supuestos de exclusión de la responsabilidad de los poderes públicos. E incluso no está de más recordar que esa doctrina acuñada por el Tribunal encuentra amparo en el propio Derecho de la Unión Europea cuando se declara: «En un ámbito distinto, pero muy cercano, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha proclamado la responsabilidad de los Estados miembros por los daños que causen a sus ciudadanos al incumplir sus compromisos comunitarios con independencia del poder interno causante de la lesión, si bien ha modulado su exigibilidad en función de la posición de la fuente del daño en el entramado institucional interno [ sentencias de 19 de noviembre de 1991, Francovich (asuntos C-6/90 y C-9/90 , apartados 31 y siguientes), 5 de marzo de 1996, Brasserie du Pêcheur y Factortame (asuntos 46/93 y 48/93, apartados 37 y siguientes) y 30 de septiembre de 2003, Köbler (asunto C- 224/01 , apartados 30 y siguientes)].»

A la vista de esa reiterada jurisprudencia en favor de esta modalidad de responsabilidad, se acomete su regulación en la vigente Ley de Régimen Jurídico del Sector Público de 2015, que mantiene un claro paralelismo en relación con aquella Ley de 1992 en cuanto a dicha materia. Esta Ley se refiere también en su artículo 32 a " los Principios de la responsabilidad" y mantiene, en término casi idénticos a como se recogía en aquella Ley, ésta responsabilidad por acto legislativo, pero en este párrafo se incluyen tres nuevos apartados y, a los efectos que aquí interesan, se añade un párrafo cuarto, acuñándose ya a nivel legislativo el término de responsabilidad del Estado legislador.

En efecto, tras declarar la ya conocida responsabilidad por actos legislativos de carácter no expropiatorios, como se había ya establecido en la Ley de 1992, se declara a continuación que « La responsabilidad del Estado legislador podrá surgir también (da entender que existe un supuesto de responsabilidad, el del primer parágrafo) en los siguientes supuestos, siempre que concurran los requisitos previstos en los apartados anteriores:

a) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, siempre que concurran los requisitos del apartado 4...

Para determinar tales requisitos, se declara en el mencionado apartado cuarto: « Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada.»

Esa normativa se complementa con los preceptos correspondientes de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en particular el artículo 67.

Pues bien, a la vista de esa regulación actual de la institución es manifiesto que se contemplan dos supuestos de responsabilidad del Estado legislador, o quizás sea más propio señalar que se trata de un supuesto general y uno especial. Y así, la responsabilidad del Estado legislador se contempla en los términos generales de que se genera solo cuando se trate de actos legislativos no expropiatorios que comporten una lesión que no se tenga el deber jurídico de soportar y se establezca en la propia norma legal.

Ahora bien, si se trata de una ley declarada inconstitucional, se considera por el propio Legislador, como presunción iuris et de iure, que se ha ocasionado el daño --otra cosa será su prueba, que es deber de quien lo reclama-- con solo concurrir los requisitos formales que se establecen en el párrafo cuarto; es decir, que haya existido una sentencia firme y se haya invocado en el correspondiente proceso la inconstitucionalidad luego declarada, requisitos que no dejan de ofrecer serios reparos.

A vista de lo expuesto ha de concluirse que el título de imputación del daño a la Administración, esto es, responder de los actos del Poder Legislativo, no es la mera aprobación de la Ley, tan siquiera su mera aplicación generadora del daño, sino la declaración de inconstitucionalidad, que es la que hace el daño antijurídico, es decir, que no había deber de soportarlo, porque era precisamente la fuerza vinculante de la ley la que imponía ese deber. Por tanto, solo la actuación, podríamos llamar patológica, de la potestad legislativa que comporta la declaración de inconstitucionalidad, generaría la responsabilidad del Estado legislador, lo que aproxima las exigencias de esta responsabilidad a la propia del Poder Judicial (funcionamiento anormal o error judicial).

Los presupuestos legales para apreciar la responsabilidad del Estado legislador.

Centrado el debate en el supuesto de la responsabilidad por declaración de inconstitucionalidad de la ley, el Legislador ha establecido, como ya se dijo, una serie de presupuestos que se recogen en el artículo 32.4º. Hemos de detenernos en esos presupuestos porque son relevantes, si no esenciales, para el debate de autos.

Es evidente que el Legislador, al establecer esos requisitos, está pensando en el supuesto, ciertamente el más frecuente, en que la Administración desarrolla una determinada " actuación administrativa", amparada en las potestades que le confiere una norma de rango legal --por lo que la actuación puede ser irreprochable, desde el punto de vista de la actuación administrativa-- ocasionando un daño específico --no concreto, porque se habrá ocasionado todos a quienes se aplicó la norma-- a los particulares a quienes afecta esa actuación, por lo que la impugnación de dicha actuación es ciertamente difícil de prosperar (la actividad administrativa que aplica la ley no tiene, en principio, tacha de ilegalidad). Pues bien, en tal supuestos, lo que impone el Legislador en el artículo 32.4º, es el deber del particular lesionado de impugnar dicha actuación en sede contencioso- administrativo, con la exigencia de aducir, quizás como único motivo, que es precisamente la ley aplicada la que adolece de inconstitucionalidad, alegación que puede resultar banal, porque el Tribunal de lo contencioso-administrativo no puede hacer esa declaración, por lo que la actuación del particular se ha de limitar a suplicar que el Tribunal de lo Contencioso suscite la cuestión ante el Tribunal Constitucional, petición que no le vincula.

Es decir, se debe recorrer un largo camino impugnatorio de la " actuación administrativa", sin garantía alguna de que pueda llegarse a declarar la inconstitucionalidad, que abriría la posibilidad de la responsabilidad.

De lo expuesto ha de concluirse que el Legislador ha reconocido la responsabilidad del Estado legislador en términos de no poca confusión, además de sumamente restrictivo, porque la ley inconstitucional genera responsabilidad, pero se somete a condiciones por el Legislador sumamente limitativas, como se acaba de exponer. Incluso esta Sala se ha visto obligada a reinterpretar el precepto en base a criterios de pura lógica jurídica. Parece como si el Legislador hubiera pretendido limitar esta responsabilidad a aquellos supuestos en que, declarada la inconstitucionalidad de la ley, los supuestos en que puede apreciarse son aquellos en que la actividad administrativa que aplicó la ley está aún pendiente de firmeza y ello por impugnación que difícilmente puede estar basada en la inconstitucionalidad de la ley, que el Orden Contencioso no puede declarar. De hecho la exigencia, por lo demás evidente, de que esas reclamaciones no pueden "iniciarse" después de la sentencia declarando la inconstitucionalidad, hace sumamente difícil la exigencia de esta responsabilidad.

Ahora bien, no obstante lo anterior, es necesario hacer una aclaración de indudable trascendencia para el caso de autos, en particular a la vista de los argumentos que se hace en la demanda. Nos referimos a la invocación que se hace por la defensa de los bancos recurrentes a diferentes principios para acoger esta responsabilidad del Estado legislador que, en efecto, han servido a la jurisprudencia de este Tribunal para configurar esta responsabilidad, como son el de confianza legítima o el enriquecimiento sin causa de la Administración. Pero una vez que la institución ha sido regulada por la Ley, ni son necesarios esos títulos de imputación, porque la propia Ley sirve para su reconocimiento, ni es admisible, como se pretende en la demanda, que al margen de esa regulación y con base a esos principios, pueda reconocerse derecho alguno.

Bien es verdad que esos principios se utilizan para interpretar la normativa vigente, y ese es la finalidad que debe darse a los mismos, dentro de los diferentes medios de interpretación que se establece en nuestro Derecho en el artículo 3 del Código Civil, pero sin que, en modo alguno, puedan servir esos principios como títulos de imputación diferentes de los ya establecidos por el Legislador.

La responsabilidad del Estado legislador y las leyes de aplicación directa que benefician a los particulares.

Las anteriores consideraciones dejan abierta una polémica que centra el debate de autos. Nos referimos al supuesto de exigencia de responsabilidad basada en la aplicación de una ley, una norma con ese rango como lo es el RDL de 2014, que se aplica directamente, en palabras del Tribunal Constitucional en la sentencia de referencia, « una norma singular de carácter autoaplicativo». Es decir, se trata una ley que tiene aplicación directa, no hay actividad administrativa intermedia de aplicación entre la norma y sus efectos a los ciudadanos.

Ciertamente es esa una situación anómala a la pura técnica legislativa, la ley actúa como un puro acto administrativo --la sentencia del Tribunal Constitucional lo deja claramente reflejado--; sin embargo, ningún reparo ha de hacerse a la vista de la potestad soberana del Poder Legislativo para aprobar leyes -o normas con rango de ley- y, por otra parte, no será esta la única peculiaridad que se presenta en el presente supuesto.

Sentado lo anterior ha de concluirse que, a la vista de los requisitos que impone el artículo 32.4º de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, no hay actividad administrativa que el perjudicado pueda impugnar. No es pensable, como se suscita en el plano meramente teórico por la defensa de la Administración, que se pueda imponer a alguien la obligación de impugnar una norma de esas características, entre otras razones, porque no es obligación de los particulares cuestionar la constitucionalidad de una norma con rango de Ley, sino que, muy al contrario, tienen derecho a presumir la constitucionalidad de toda norma legal --el Congreso convalidó el RDL--; en segundo lugar, porque esa impugnación deviene imposible, dado que, tratándose de una norma con rango de Ley, los particulares no pueden impugnarla por vía alguna y, no existiendo acto concreto de aplicación, tan siquiera es posible solicitar a los Tribunales de lo Contencioso que suscitaran la cuestión de inconstitucional. Es decir, ese presupuesto deviene en tales supuestos de imposible cumplimiento.

Ha de concluirse de lo expuesto que cuando el daño sea imputable a una norma con rango de ley autoaplicativa, es de imposible cumplimiento la exigencia de su previa impugnación y obtención de sentencia desestimatoria, en cuyo proceso debiera invocarse previamente la inconstitucionalidad, como exige el artículo 32.4º.

Debemos dejar ahora en este debate al margen la suerte del derecho de cobro y su cesión a terceros, los bancos recurrentes, y mantenernos en esa situación inicial del debate, a los efectos de reseñar, conforme antes se expuso detalladamente, la situación que se ha generado, en esencia, resulta en el caso de autos. Es decir, en esa relación primigenia resulta, que al cabo de tres años de la aplicación directa de la norma, se declara su inconstitucionalidad --a instancias de los limitados sujetos que pueden instar el recurso de inconstitucionalidad-- pero, con el añadido, de que esa declaración y subsiguiente nulidad, no afecta a toda la norma, sino, en lo que ahora interesa, solo al derecho de cobro, manteniendo plenamente eficaz la designación de administrador y el pago efectuado por éste al originario concesionario de las instalaciones de almacenamiento. Es decir, los efectos de la sentencia es que se mantienen las obligaciones pero se declara la nulidad del derecho que, a mayor complejidad, compensan dichas obligaciones.

De seguir la propuesta, con base a la interpretación del mencionado artículo 32, que se hace por la Abogacía del Estado, la única posibilidad admisible es que en estos casos no existe responsabilidad del Estado legislador, pese a la declaración de inconstitucionalidad, porque ni se ha impugnado actividad administrativa alguna, que no la había, ni, obviamente, se ha invocado en ningún momento por el perjudicado --insistimos que nos referimos al supuesto de que la responsabilidad se exigiera por «Enagás»--, entre otras evidentes razones, porque nadie impugna la norma de rango legal que le favorece y, de haber sospechado la inconstitucionalidad de la ley, no se habría prestado a su aplicación directa. Porque, como veremos, una norma de ese contenido, en cuanto a las obligaciones que impone --obligación de pagar la importante cantidad que no es debida por quien lo hace-- no es pensable que pudiera promulgarse si no es con el consentimiento expreso de a quien le afecta.

Así pues, la única alternativa admisible es, o bien la aplicación estricta y literal del artículo 32.4º de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, en cuyo caso en supuestos como el que nos ocupa no es admisible la responsabilidad del Estado legislador; o sostener que esa interpretación es contraria a la exigencia de la responsabilidad general que se impone en el artículo 9.3º de la Constitución, tratando de buscar una interpretación del precepto que no permita la existencia de estos ámbitos de inmunidades de responsabilidad, que tan claramente había rechazado la jurisprudencia de este Tribunal.

Tratando de hacer una interpretación lógica y sistemática del precepto hemos de concluir que si hay algo claro en la nueva regulación de la responsabilidad del Estado legislador en la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, es su plena aceptación, es decir, su reconocimiento taxativo al declarar que concurre un supuesto de responsabilidad " cuando los daños deriven de una norma con rango de ley declarada inconstitucional" o, si se quiere, en término de mayor claridad, que la declaración de inconstitucionalidad de una ley genera el derecho de indemnizar los daños, siempre, claro está, que estos daños reúnan las exigencias propias de este tipo de responsabilidad. Esa es la norma básica que, por lo demás, está en congruencia con lo que se había venido declarando por la jurisprudencia y es acorde al principio general ya mencionado del artículo 9.3º de la Constitución.

Bien es verdad que el mismo precepto exige de manera inmediata que esa responsabilidad se condiciona a los requisitos del párrafo cuarto del artículo 32, es decir, que haya existido actividad administrativa, que se hay impugnado, invocando precisamente la inconstitucionalidad, y que se haya obtenido una sentencia desestimatoria que haya adquirido firmeza. Como ya se apuntó antes, es indudable que el reconocimiento general del derecho se condiciona de manera intensa con tales requisitos, habiendo obligado a este Tribunal a hacer una interpretación extensa de su cumplimiento.

En efecto, debemos traer a colación las sentencias de esta misma Sala y Sección 1158/2020, de 14 de septiembre, dictada en el recurso 2486/2019 ( ECLI:ES:TS:2020:2922), siendo reiterada en la dictada en el recurso de casación 2820/2019, sentencia 1186/2020, del siguiente 15; en las que se hacen relevantes razonamientos en relación a las exigencias que se imponen a la responsabilidad del Estado legislador en el referido párrafo cuarto, tomando como referencia, en esa función interpretativa, lo que constituía la jurisprudencia de este Tribunal Supremo:

"Esta Sala, sin embargo, estima que no puede considerarse una carga exigible al particular con el fin de eximirse de soportar los efectos de la inconstitucionalidad de una ley la de recurrir un acto adecuado a la misma fundado en que ésta es inconstitucional. La Ley, en efecto, goza de una presunción de constitucionalidad y, por consiguiente, dota de presunción de legitimidad a la actuación administrativa realizada a su amparo. Por otra parte, los particulares no son titulares de la acción de inconstitucionalidad de la ley, sino que únicamente pueden solicitar del Tribunal que plantee la cuestión de inconstitucionalidad con ocasión, entre otros supuestos, de la impugnación de una actuación administrativa. Es sólo el tribunal el que tiene facultades para plantear «de oficio o a instancia de parte» al Tribunal Constitucional las dudas sobre la constitucionalidad de la ley relevante para el fallo ( artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ).

"La interpretación contraria supondría imponer a los particulares que pueden verse afectados por una ley que reputen inconstitucional la carga de impugnar, primero en vía administrativa (en la que no es posible plantear la cuestión de inconstitucionalidad) y luego ante la jurisdicción contencioso- administrativa, agotando todas las instancias y grados si fuera menester, todos los actos dictados en aplicación de dicha ley, para agotar las posibilidades de que el tribunal plantease la cuestión de inconstitucionalidad. Basta este enunciado para advertir lo absurdo de las consecuencias que resultarían de dicha interpretación, cuyo mantenimiento equivale a sostener la necesidad jurídica de una situación de litigiosidad desproporcionada y por ello inaceptable.

"Pues bien, dicha jurisprudencia no puede perderse de vista cuando se examina el alcance de la exigencia establecida en el art. 32.4 -haber obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada- ya que en dichas sentencias se describe la compleja posición jurídica en la que se encuentra el perjudicado a la hora de hacer valer su derecho frente a la lesión causada en razón de la inconstitucionalidad de la norma aplicada, en cuanto su valoración no se limita a cuestionar la legitimidad de la actuación administrativa ajustada a la norma aplicada y causante del daño cuya reparación pretende sino que, implica, superando la presunción de legalidad de la norma, la realización de un juicio o valoración de su constitucionalidad, que siempre entraña dificultades notables; y ello en un marco jurídico en el que el perjudicado no está legitimado para ejercitar la acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal competente para su conocimiento, que en la impugnación en vía administrativa no es posible plantear la cuestión de inconstitucionalidad, y en la impugnación jurisdiccional se limita a solicitar su planteamiento ante el órgano jurisdiccional que está conociendo de la impugnación frente al acto administrativo, que es el competente para decidir al respecto.

"En esta situación, lo procedente es efectuar una interpretación amplia de la exigencia del art. 32.4 LRJSP en cuanto, como señalan las sentencias citadas, supone una limitación o cortapisa procedimental considerable que, además, se proyecta sobre el acto administrativo, siendo que el resarcimiento del perjuicio causado por el poder legislativo no implica necesariamente dejar sin efecto el acto sino el reconocimiento de que ha existido un perjuicio individualizado, concreto y evaluable que resulta indemnizable, derecho que nace y tiene su fundamento en la declaración de inconstitucionalidad de la norma por el Tribunal Constitucional."

Se quiere poner de manifiesto que ya la Jurisprudencia de esta Sala ha venido interpretando los requisitos a que se condiciona la responsabilidad del Estado legislador, de tal forma que han de ser apreciados atendiendo a las posibilidades que se ofrecen a los perjudicados, so pena de hacer excesivamente inoperante el derecho de resarcimiento, por declaración de inconstitucionalidad de una ley, cuya aplicación ocasiona un perjuicio.

Y ello está en sintonía con la propia configuración de esta responsabilidad, cuyo fundamento, la causa de la antijuridicidad del daño, no está tanto en la aplicación de la ley, de la actividad administrativa que la aplica, sino en la misma declaración de inconstitucionalidad, de la cual arrancan, por razones más que evidentes, el derecho a la indemnización. Y si bien es cierto que el Legislador, al configurar el derecho, le impone la concurrencia de esas exigencias, no lo es menos que para dar pleno contenido al derecho, esas condiciones han de ser interpretados en el sentido de que tales presupuestos sean posibles. Es decir, si la declaración de inconstitucionalidad, que es la generadora de la antijuridicidad del daño, se somete a determinadas condiciones, esas condiciones serán admisibles siempre que en el devenir de las diversas situaciones en que pueda acontecer dicha responsabilidad sean posibles.

Y así sucederá en la única posibilidad en la que parece haber pensado el Legislador, ciertamente la más frecuente y previsible, de existir actuaciones impugnadas por los perjudicados, en las que se aplica la ley luego declarada inconstitucional, donde puede ser admisible imponer la condición de haberse invocado la inconstitucionalidad, por más que, admitida la posibilidad de que a esos efectos pueda servir la petición de la revisión de oficio --a ello se refiere las sentencias citadas que fijan doctrina--, abre la responsabilidad del cumplimiento de esa exigencia en términos más razonables de los que resultaría de la mera literalidad del artículo 32.4º.

Lo expuesto supone que en aquellos supuestos en los que, como el presente, la declaración de inconstitucionalidad se predique de una norma con rango de ley de aplicación directa, sin previa actividad administrativa, y reconociendo derechos favorables a los ciudadanos, no pueden exigirse los requisitos del artículo 32.4º por ser de imposible cumplimiento. Y el propio Legislador nos deja una pauta para concluir en esa interpretación cuando deja sin examinar los supuestos como es el presente, de la ley autoaplicativa, lo que obligaría a interpretar que en tales supuestos los requisitos de la impugnación e invocación de la inconstitucionalidad, al no ser posibles, no pueden ser exigidos y, en tales supuestos, concluir que la responsabilidad por declaración de inconstitucionalidad procede cuando se produzca la declaración de inconstitucionalidad y con ella se ocasione una lesión indemnizable.

Las peculiaridades del caso en orden a los presupuestos de la responsabilidad pretendida.

Aun aceptando la conclusión anterior, no están resueltas todas las peculiaridades que el caso de autos presenta. En efecto, no puede dejar de reconocerse que la responsabilidad del Estado legislador está contemplada para aquellos supuestos en que la norma establezca un gravamen a los ciudadanos que, con la aplicación de la norma luego declarada inconstitucional, se han visto perjudicados en su patrimonio, se les ha ocasionado una lesión, en sentido técnico jurídico. Como hemos declarado en nuestra sentencia 74/2020, de 27 de enero, dictada en el recurso contencioso- administrativo 116/2019 (ECLI:ES:TS:2020241) la antijuridicidad del daño radica en que no hay título, deber, de soportar el daño que se ha ocasionado, una vez que se declara la inconstitucionalidad de la ley que lo habilitaba.

Pues bien, no es eso lo que acontece en el caso de autos. Las mismas partes hacen un atisbo de esas peculiaridades, en particular por la Abogacía del Estado en su oposición a la demanda, cuando cuestiona si el RDL es una norma de fomento o de gravamen. No parece que ello adquiera especial relevancia, lo que si interesa destacar es que esa norma no hace sino recoger un pacto --solo así pudo incluirse en la norma las disposiciones que se contienen-- celebrado a tres bandas entre el Estado, como titular de la potestad legislativa, con competencia para regular el sistema gasista y como adquirente de las instalaciones por la extinción de la concesión; Escal, como concesionaria originaria cuya renuncia generaba un derecho de resarcimiento por la inversión realizada, que se cuantifica y se ordena su pago en plazo determinado ya en la propia norma con rango legal, sin necesidad de actividad administrativa alguna; y Enagás, que acepta ser administrador de las instalaciones existentes, asume la importante obligación de pagar a Escal la indemnización fijada y, en compensación, adquiría el tan reseñado derecho de cobro del sistema gasista, todo ello, ha de insistirse, directamente en la norma, sin necesidad de actividad administrativa interpuesta alguna.

Lo que se quiere decir es que solo con la existencia de unos pactos previos pudo el «Legislador» dictar una ley en que todos los afectados asumían y recibían importantes derechos y obligaciones de indudable cuantía, como ya nos es conocido. Y aun ha de añadirse que solo recogiendo la norma los pactos acordados tendría sentido su promulgación. Tampoco es ajeno a ese pacto el hecho de que todos los derechos y obligaciones, pese a su relevancia, se hicieron efectivos, o el mismo día de «entrada en vigor» de la norma con rango de ley, o en días muy próximos a ese momento.

De todo ello lo que se quiere concluir es que, habiendo recogido la norma los pactos ya celebrados entre las partes afectadas en su correcta expresión, es indudable que nadie podía poner reparos a la norma o, si se quiere, que es lo relevante, nadie tenía interés en su impugnación. No lo tenía «Escal», que con la ley se resarcía de los daños y perjuicios ocasionados, de elevada cuantía y a plena satisfacción; tampoco era pensable que lo impugnase «Enagás», porque se le designaba administrador y si bien se le obligaba a pagar la indemnización, ciertamente cuantiosa, es lo cierto que adquiría un derecho de cobro ciertamente garantizado por el sistema gasista.

Del razonamiento anterior debe concluirse que el RDL, además de una norma autoaplicativa, a los efectos de la exigencia de responsabilidad, debe estimarse, en este caso concreto, como una norma favorable. Y en orden a esa polémica, deberá tenerse en cuenta que ese carácter ha de concluirse, no del contenido completo de la norma, sino de la incidencia que sobre ella tiene la ulterior declaración de inconstitucionalidad. Si ello es así, la norma era de contenido favorable porque, a la postre, lo que de ella se había visto afectado por la declaración de nulidad fue el derecho de cobro del sistema gasista, lo favorable. Como en todos los supuestos de norma favorable, la norma lo que hace es conceder un beneficio, de tal forma que la declaración de inconstitucionalidad lo que hace es dejar sin efectos dicho beneficio, en nuestro caso, el derecho de cobro. Pero resulta de ello una conclusión ciertamente paradójica.

En efecto, si el Tribunal Constitucional declara que es nulo el mencionado derecho de cobro del sistema gasista, es indudable que el mencionado derecho ha desaparecido del mundo jurídico. Bien es verdad que podría traerse a este debate las razones por las que el Tribunal de Garantías hizo tal declaración, que lo fue por motivos formales y no sustanciales, en realidad, por no concurrir los presupuestos del Decreto-Ley (extraordinaria y urgente necesidad), porque ese debate resulta ahora estéril, sin perjuicio del mensaje que se da al Legislador, o, si se quiere, no tiene incidencia alguna en relación a la nulidad del derecho de cobro.

Pero ante esa premisa no puede desconocerse que con la acción de responsabilidad lo que se pretende, de manera paradójica, como se dijo, es que ese derecho se haga efectivo, bien que por la vía indemnizatoria que la institución comporta. El ejemplo presente lo pone en evidencia, los actores -- que ejercitan derechos de su cedente-- pretenden obtener, y sin plazo, el reembolso de las mismas cantidades que habrían percibido por el derecho de cobro, que se ha declarado nulo. Es decir, pretender desconocer, cuando no burlar, la declaración de nulidad que se ha hecho por el Tribunal Constitucional.

Bien es verdad que esa situación se genera por la situación perversa del caso de quedar unidas las circunstancias de una ley autoaplicativa y favorable. Porque, de existir actividad administrativa interpuesta entre la norma y el reconocimiento concreto del derecho, la firmeza de dicha actuación purgaría los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, a salvo de que esa actividad administrativa fuera revisada de oficio, que comporta límites significativos y permitiría a los interesados salvaguardar sus derechos. Nada de eso es posible en el caso de la ley autoaplicativa.

Es decir, si seguimos tomando el ejemplo de autos, ninguna de estas dificultades que examinamos se habría producido de haberse aplicado la ley con una concreta actividad administrativa. Si el derecho de cobro, en vez de haber sido establecido directamente en la ley, lo hubiera sido por concretos actos administrativos y estos, con toda evidencia, hubieran adquirido firmeza, la ulterior declaración de inconstitucionalidad no habría tenido más efectos que los que hubiera fijado, de manera expresa, la propia sentencia del Tribunal Constitucional, sin que sea necesario examinar ahora la jurisprudencia establecida por el Alto Tribunal en orden a la incidencia de sus declaraciones de inconstitucionalidad sobre situaciones que han causado estado.

Ahora bien, la cuestión no puede apreciarse en esos términos, en principio tan evidentes, porque de ser así, se rompería el esquema de los fundamentos de esta responsabilidad del Estado legislador, que es, ya se dijo, el daño que ocasiona la aplicación de la ley. En este caso la ley no produjo daño alguno, sino todo lo contrario. Sin embargo ya hemos dicho que en estos supuestos el título que habilita el derecho de resarcimiento no es la propia ley, ni su aplicación, sino la declaración de inconstitucionalidad, que es la que hace antijurídico el daño que ocasiona, pero no la ley en si misma considerada, que sería el supuesto normal, sino la misma declaración de inconstitucionalidad. Es decir, el daño deberá apreciarse atendiendo al mismo contenido de la inconstitucionalidad ulteriormente declarada, de tal forma que si, como aquí sucede, esa declaración de inconstitucionalidad de la ley --declarando la nulidad de los derechos y la constitucionalidad de las obligaciones cuando, además, existe bilateralidad entre ambos-- el daño debe concretarse en la forma en que la ley debe terminar aplicándose, es decir, manteniendo las obligaciones y dejando nulos los derechos que las justifican. En suma, a la postre y tras la declaración de inconstitucionalidad, Enagás es legítimo que hiciera un pago de una cantidad de dinero desmesurada que no estaba obligada a hacer por título alguno, y se le priva del derecho a resarcirse de dicho pago. Es más que evidente que en esa situación en que, a la postre, se le impone por la declaración de inconstitucionalidad, existe un más que evidente daño que no puede quedar huérfano de resarcimiento.

Debe concluirse de lo expuesto y a los meros efectos del debate ahora examinado, que es admisible la responsabilidad del Estado legislador en el presente supuesto.

La titularidad del derecho a la responsabilidad, los derechos del cesionario del perjuicio. El nexo causal.

Tanto en la argumentación de la demanda como en la oposición de la Abogacía del Estado se ponen objeciones a que, si existe la responsabilidad del Estado legislador, como hemos concluido anteriormente, puedan tener, o no, la condición de perjudicado los bancos recurrentes.

Que se suscite ese debate viene propiciado por una nueva complejidad, y no menor a las anteriores, que concurre en el caso de autos. En efecto, como ya se dijo más arriba, el perjudicado, en sentido estricto, sería «Enagás», que es a quien, cabría pensar, se le ocasiona el daño por la declaración de inconstitucionalidad. En ese régimen normal, si los cesionarios, los bancos recurrentes, hubiese visto ineficaz el derecho que les trasmitió Enagás, podrían accionar contra ésta y ésta, en su caso, contra el Estado.

Pues bien, si se suscita ahora esta cuestión sobre la condición del perjudicado de los recurrentes es porque, como ya se dijo, la mencionada mercantil, el mismo día de entrada en vigor del RDL en que asumía la obligación del pago a la originaria concesionaria, cede a las tres entidades bancarias recurrentes --en la escritura pública se denomina compraventa-- el derecho de cobro del sistema gasista que se ve afectado por la declaración de inconstitucionalidad. Es decir, en ese esquema, la perjudicada --Enagás-- transmite el derecho de cobro a los tres bancos recurrentes y estos pagan por dicha transmisión el importe que aquella debía pagar a Escal, la originaria concesionaria. Ello comporta que la inicialmente perjudicada no ha sufrido perjuicio alguno, porque realizó un pago que le imponía la norma de rango legal --que no fue declarado inconstitucional-- y por cuenta del Estado, pero se vio resarcida por el precio que recibió de la transmisión de su derecho de cobro del sistema gasista en 30 años a las tres entidades bancarias recurrentes. De ahí la atípica comparecencia de Enagás en este proceso, que se limita a dejar clara su exclusión de todo el debate.

Pero para mayor complejidad del caso, ya sabemos que en esa transmisión del derecho de cobro del sistema gasista, dicha sociedad acuerda con los bancos, que la aceptan, una cláusula en virtud de la cual la cedente quedaba exonerada, en términos de una amplitud digna de ser resaltada, de toda responsabilidad que pudiera surgir en la duración del derecho de cobro -- 30 año-- con relación a cualquier pagador de dicho derecho de cobro. Es decir, las entidades bancarias recurrentes ponen especial trascendencia en que por la mencionada cláusula tienen vetada cualquier exigencia de responsabilidad a la cesionaria del derecho, de donde concluyen la condición de perjudicados en esta relación indemnizatoria vinculada a la declaración de inconstitucionalidad, al tiempo que, por esas mismas razones, la Abogacía del Estado alega que los bancos recurrentes tienen la condición de terceros a los efectos de esa relación y, por tanto, no pueden tener la condición de perjudicados.

Suscitado el debate en la forma expuesta la cuestión debe centrarse, más que en la condición de perjudicado de los bancos recurrentes y cesionarios del derecho de cobro, en la relación de causalidad que es lo que en definitiva se está cuestionando.

Es necesario poner de manifiesto que en la argumentación que se hace por la defensa de la Administración, ciertamente que existe no poca contradicción porque, de aceptarse sus argumentos, se llegará a la contradictoria situación, de que existe la responsabilidad, pero que la titular sería Enagás y no los bancos cesionarios, que se dicen son terceros en la relación inicial. Y para ello se invoca una cláusula pactada libremente por las partes que no se ha visto afectada por nulidad alguna.

Es el artículo 5 del RDL --afectado por la inconstitucionalidad declarada-- el que autorizaba la cesión, en término de extremada amplitud digna de ser resaltada, como ya vimos, del derecho de cobro. Dicha cesión se sometía a una serie de condiciones que ya se expusieron más arriba. Pero los términos del precepto que se han transcrito, ponen de manifiesto que la cesión que autoriza el propio RDL no comporta un a modo de la clásica cesión de créditos del ámbito civil, como se postula por la Abogacía del Estado con el específico régimen de responsabilidades entre cedente cesionario. Muy al contrario, la cesión del derecho, una vez realizada conforme a las prescripciones que impone el artículo 5, es eficaz frente al sistema gasista, de tal forma que adquiere la condición de acreedor directamente del pagador, con independencia de la adquisición por cesión del originario, o anterior, titular. Y hasta tal punto ello es así que el último párrafo del apartado 5 del precepto se dispone que «[L] la cesión del derecho de cobro sólo podrá rescindirse o impugnarse al amparo de lo previsto en el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , por la administración concursal, que tendrá que demostrar que se han realizado en fraude de acreedores.» Es decir, el derecho se adquiere por el cesionario en tales condiciones que lo hace irreversible, a salvo del supuesto extremo a que se hace referencia expresa, lo que relega a en segundo plano la incidencia del pacto de exoneración de responsabilidad en la transmisión de autos.

Así pues es indudable que al momento de declararse la inconstitucionalidad, los legítimos titulares del derecho de cobro eran los tres bancos recurrentes y, por tanto, deben ser considerados los perjudicados en esta exigencia de responsabilidad. Su derecho, no arranca de un tercero al que se lo reconociera la ley, sino que es la ley la que directamente les hace acreedores del pagador, insistimos, sin actividad administrativa o privada alguna.

Y no está de más añadir a lo ya concluido, que los bancos son los que, el mismo día en que el administrador adquiere su condición y asume la obligación de pago a la originaria concesionaria, hacen ese importante pago, lo cual permite llegar a la conclusión de que el pacto a que obedece el RDL que antes se dijo, no fue a tres bandas, sino a cuatro, porque no cabe ignorar que en realidad en ese pacto estaban incluidos los bancos, que hacían el pago de las instalaciones que pasaban a titularidad pública y en plazo más que perentorio. Bien es verdad que los bancos no estaban, al menos nominalmente, en las previsiones del legislador de urgencia, pero no lo es menos que ese régimen tan peculiar de cesión solo es pensable conociéndose ya quienes serían los cesionarios, que no cabe dudar eran ya conocidos, porque en solo un día se entrega esa importante cantidad dineraria.

Es obligado, por otra parte, delimitar, siquiera sea someramente, al derecho que había reconocido a Enagás en el R.D-L, que fue transmitido a los bancos recurrentes y fue declarado nulo por la sentencia del Tribunal Constitucional.

Recordemos que, como ya antes se dijo, lo que se le había reconocido a la citada mercantil en el artículo 5. No es el momento ahora de adentrarnos en la naturaleza jurídica de este derecho de cobro, lo que ahora interesa es que su titularidad es de los tres bancos recurrentes, desde el mismo momento de entrada en vigor del R.DL, porque desde su vigencia, los bancos estaban obligados, y cumplieron, la obligación de pagar la indemnización a la originaria concesionaria. Es decir, asumen el derecho que la norma constituía en favor de Enagás que, recordemos, tenía plenas facultades para transmitirlo.

La cuestión no deja de ofrecer serias dificultades de integración. En efecto, no cabe examinar el derecho de cobro sin tomar en consideración su procedencia. Y esa procedencia es la renuncia a la concesión por parte de Escal a las instalaciones que había construido en el almacenamiento Castor. Recordemos, lo hace el artículo 5 del RDL, que Escal había ejercido su derecho de renuncia que le reconocía el artículo 34.1º.c) de la Ley de Hidrocarburos («Las autorizaciones, permisos y concesiones regulados en el presente Título se extinguirán:... c) Por renuncia total o parcialmente del titular, una vez cumplidas las condiciones en que fueron otorgados.» Pero esa extinción por renuncia contemplada en términos generales en la Ley general sectorial, es lo cierto que se sometió a un régimen especial en el artículo 14 del ya mencionado Real Decreto 855/2008 otorgando a Escal la concesión de Castor. Conforme a dicho régimen, la renuncia, que debía ser « expresamente autorizada por resolución administrativa», comportaba que las instalaciones revertirán al Estado y «[E]en tal caso, y para asegurar la recuperación de la inversión realizada por los titulares, en coherencia con lo establecido en el artículo 92.1.a) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos se compensará a la empresa concesionaria por el valor neto contable de las instalaciones afectas al almacenamiento subterráneo siempre que estas continúen operativas. Lo anterior no será de aplicación en caso de dolo o negligencia imputable a la empresa concesionaria, en cuyo caso la compensación se limitará al valor residual de las instalaciones, sin perjuicio de otras responsabilidades de la empresa concesionaria.» Es decir, pese a la renuncia, se reconocía la posibilidad, mediante resolución administrativa, de un derecho de compensación a la concesionaria por el valor neto de las instalaciones.

Es importante señalar que esa renuncia, reversión de las instalaciones y derecho de compensación, se aviene mal, en principio, con la regla general que se establece en el artículo 29.1º de la Ley de Hidrocarburos, conforme al cual en tales supuestos la reversión al Estado debe ser gratuita. De ahí que ese inciso final del mencionado artículo 14 del Real Decreto 855/2008, fuese objeto, previa declaración de lesividad, de recurso contencioso-administrativo ante esta misma Sala, recurso que se desestima en la sentencia de 14 de octubre de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo 430/2012 (ECLI:ES:TS:2013:4911).

Con tales antecedentes, lo que se dispone en el artículo 2 del RDL, como ya sabemos, es aceptar por resolución administrativa (en realidad en el RD-L que no lo es formalmente) dicha renuncia y se ordena la reversión de las instalaciones (la sentencia antes citada hace referencia, al examinar el precepto, al hecho de que las previsiones del artículo 14 no preveían su desmantelamiento) al Estado, pero dando un paso más, el mismo artículo 2, párrafo segundo, reconoce en favor de Escal « las cantidades» por las que se estimaría compensada de la inversión; cantidades, es importante resaltarlo, que no se recogen en este artículo 2, sino en el 4, como ya sabemos. Ahora bien, como se encarga de recordar la misma Exposición de Motivos del RD-L, Escal había solicitado que la inclusión del almacenamiento Castor en el sistema gasista, lo cual no fue decidido por la Administración, por lo que el almacenamiento no podía integrarse en dicho sistema a los efectos del régimen retributivo establecido en la Ley de Hidrocarburos. La imputación al sistema gasista no lo es propiamente por la construcción de las instalaciones, porque ya se dijo que la petición de la concesionaria no fue atendida; lo es en virtud de lo establecido en el artículo 5.1º del RDL y no lo es propiamente de las instalaciones, sino del mismo derecho de cobro. Es decir, la imputación de la deuda al sistema gasista no trae causa de estar integrado en él las instalaciones de Castor, sino porque el mencionado artículo 5 lo dispone de manera directa. Buena prueba de ello son las sentencias de este Tribunal Supremo antes reseñadas sobre las Órdenes anuales posteriores a la sentencia del Tribunal Constitucional sobre determinación de los peajes.

Pero en ese esquema es donde debemos tener en cuenta los efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional que, al declarar la nulidad tanto del artículo 2.2º como de todo el artículo 5; la imputación de la deuda al sistema gasista adolece de ese mismo vicio de ineficacia, llegándose a la peculiar situación de que hay un derecho de cobro sin obligado al pago; o, si se quiere, que Enagás hace un pago por cuenta del Estado a cambio de un derecho de cobro del sistema gasista que, a la postre, es ineficaz; porque se anula su derecho pero no su obligación --el pago a Escal-- que ya ha cumplido.

Eran obligados los anteriores razonamientos para concluir que los bancos recurrentes --que son los actuales titulares del derecho de cobro, conforme habilitaba y garantizaba el RD-L-- ostentan un derecho de crédito que se lo ha reconocido una Ley --una norma con tal rango-- que no pueden hacer efectivo. En el bien entendido que ese derecho de crédito trae causa de un previo pago realizado por el mismo importe.

La más elemental lógica lleva a la conclusión de que solo la institución de la responsabilidad patrimonial puede zanjar el manifiesto, cierto y concreto perjuicio que con la norma emanada, a la postre, del poder legislativo se ha ocasionado a las entidades recurrentes. Otra alternativa sería aceptar la perniciosa posibilidad de que se genera una zona de inmunidad de responsabilidad de los poderes públicos, que chocaría con las previsiones constitucionales.

La indemnización.

Aceptada la concurrencia de la responsabilidad del Estado Legislador, resta por examinar el quantum indemnizatorio, cuestión que, una vez más, no está exenta de complejas circunstancias fácticas y legales.

Los bancos recurrentes cifran la indemnización en la demanda en las cantidades que aún no habían recuperado del pago inicial que hicieron a Enagás --en realidad a Escal--, que se consideran ascendían a la cantidad de 1.309.691.053,21 €. Además de ello, se reclama la cantidad de 3.702.546 €, por los costes inherentes al proceso de cesión y un porcentaje del 3,96987 por 100 de aquel principal, en concepto de coste de oportunidad de la inversión inicial no recuperada.

Ya de entrada no considera la Sala justificada la reclamación de la cantidad mencionada por costes del proceso de cesión, que se dicen traen causa de la cláusula 10º del contrato de compraventa --cesión-- celebrado con Enagás, en la que eran los adquirentes los que sufragarían tales costes de la transmisión. Y no se considera justificada porque esos gastos los habrían asumido, en todo caso, las mencionadas entidades adquirentes del derecho de cobro, aun manteniendo este su vigencia. Es decir, si se reclama la cantidad principal, carece de fundamento reclamar, además, estos gastos que las entidades asumieron en el contrato sin pretensión alguna de que fueran resarcidos en el cumplimiento normal del mismo.

Por similares razones, tampoco se considera procedente el aumento de la reclamación de la cantidad principal, en base a unos pretendidos perjuicios por perdida de oportunidad, que no es más que los pretendidos beneficios que habrían obtenido los bancos habiendo destinado esa suma dineraria a otros proyectos. Pero resulta que si se reclama el principal y con intención de que se les resarza ya de la totalidad de la inversión en este "proyecto", más que costes por pérdidas de oportunidad obtendrían unas ganancias por pago anticipado de la cantidad entregada.

Así pues, queda centrado el debate sobre la indemnización respecto de las cantidades reclamadas por principal. Pero como ya se anunció, no está exenta ésta materia de nuevas y extremadas complejidades que requieren un detenido análisis.

En efecto, ya dijimos que la cantidad entregada por los bancos recurrentes a Enagás para el pago de la deuda a Escal fue la de la indemnización que se le debía pagar a esta última, es decir, la de 1.350.729.000 €. Ahora bien, el pagador del tantas veces citado derecho de cobro, la CNMC, procedió a dar cumplimiento a la obligación que se impuso al sistema gasista de empezar a abonar las anualidades correspondientes desde el año 2016, dejando de hacerlo una vez se publicó la sentencia del Tribunal Constitucional, como se dijo más arriba. Por ello, los recurrentes, en su demanda, fijan la indemnización en la diferencia entre aquella cantidad global que constituía su derecho de cobro, con la reducción de las cantidades que ya habían percibido hasta que se dio cumplimiento a la sentencia del Tribunal Constitucional y dejaron de la efectividad de su derecho de cobro. Es decir, esa diferencia ascendía a la cantidad de 1.309.691.053,21 €. Esa es la cantidad que se suplica en la demanda.

Ahora bien, ya se dijo antes que la CNMC, conocido el contenido de la sentencia y la declaración de nulidad del mencionado derecho de cobro, no solo dejó de abonarlo desde la mencionada fecha, sino que procedió a la revisión de oficio de las órdenes de pago que ya se habían hecho efectivas, acuerda la nulidad de dichas órdenes y ordena a la entidades bancarias recurrentes a la devolución de esa cantidades. Devolución que, como también se dijo, fueron reintegradas a la CNMC. A la vista de esa circunstancia, que ha tenido lugar (la resoluciones ordenando las devoluciones es de fecha 5 de julio de 2019), una vez iniciado el proceso (el día 26.12.2018) e incluso después de presentada la demanda (el día 20.3.2019); en el escrito de ampliación de conclusiones (presentado en fecha 27.2.2020), las entidades bancarias recurrentes terminan suplicando que la indemnización se fije en la totalidad de la cantidad a que ascendía su derecho de cobro en su integridad, es decir, de los 1.350.729.000 €.

En relación con esta materia no son pocos los problemas que se suscita. El primero de ellos es que las mismas partes perjudicadas reconocen, no solo que las resoluciones declarando la nulidad de tales pagos y su reintegro no son firmes, sin perjuicio de que fueron cumplidos los requerimientos de devolución, sino que incluso su intención es la de impugnar esa declaración de nulidad, por considerar que resultaba improcedente el procedimiento de revisión de oficio. Y si bien es verdad que se hace el ofrecimiento por la representación de los bancos recurrentes que de acogerse esa petición de reintegro total de la deuda renunciarían a la impugnación de dichas impugnaciones, es lo cierto que esa mera promesa de los representantes procesales no puede tener la eficacia que se pretende y pese a las buenas intenciones es lo cierto que de buenas intenciones están llenas las colecciones jurisprudenciales.

Pero se suma a lo anterior el hecho de que si en la demanda se suplicó aquella inferior cantidad antes mencionada y no hubo ampliación alguna de dicha demanda, de la pretensión --entre otras circunstancia porque no era posible--, es lo cierto que si en esta sentencia se accede a conceder esa mayor cantidad, manifiestamente incurriríamos en la incongruencia, en su modalidad de extrapetita, que está proscrita en los artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el más concreto artículo 33 de nuestra Ley procesal, lo cual conculcaría el derecho fundamental a la tutela judicial del artículo 24 de la Constitución, el único del que son titulares las Administraciones Pública como ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional.

Ahora bien, esas cuestiones tienen un mayor alcance desde el punto de vista procesal, que es donde ahora se suscita el debate, porque desde el punto de vista material no solo los bancos recurrentes han acreditado que han procedido a la devolución de las cantidades que habían percibido, sino que no se niega ese hecho por la defensa de la Administración de mandada.

En sede procesal, debe recordarse que nuestra Ley somete a un régimen especial las pretensiones de reclamación de daños y perjuicios. En efecto, sin dejar de reconocer lo que se dispone en el artículo 33, ya mencionado, es lo cierto que las pretensiones indemnizatorias se someten a un régimen peculiar por el Legislador, sin duda debido a que la concreción de los daños y perjuicios que pudieran resultar procedentes no se conocen con integridad hasta después de tramitado, cuando menos, la fase de prueba procesal. De ahí que en el artículo 65 de nuestra Ley procesal se concrete que «[E]en el acto de la vista, o en el escrito de conclusiones, el demandante podrá solicitar que la sentencia formule pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios de cuyo resarcimiento se trate, si constasen ya probados en autos». Es decir, claramente se postula en el precepto que los daños y perjuicios que se consideren procedentes como consecuencia de la pretensión anulatoria que se acciona en el proceso, puedan incorporarse en ese momento procesal, sin que ello comporte mutatio libelli (en ese sentido y con cita de otra anteriores, sentencia de 21 de noviembre de 2011, dictada en el recurso de casación 1662/2010; ECLI:ES:TS:2011:7637).

Así pues, si la pretensión indemnizatoria puede incorporarse en fase de conclusiones, deberá concluirse que, con mayor razón, puede concretarse esa pretensión en dicha fase procesal, porque no otra cosa se hace en el presente supuesto en que la pretensión indemnizatoria ya estaba incorporada, era la principal, en la misma demanda y lo que se hace en conclusiones es concretarla a la vista de los documentos aportadas al proceso, cuando se tuvieron conocimiento de ellos, de haberse consumado el temor, ya apuntado en la demanda, que los bancos recurrentes se vieran obligados a reintegrar las cantidades ya abonadas. No hay, pues, objeción procesal alguna para acceder a la indemnización completa de la reclamación.

Tampoco desde el punto de vista material cabe oponer objeciones a esa plena indemnidad en un eventual reconocimiento del derecho a percibir las cantidades ya pagadas, por la vía de la eventual estimación de la impugnación de la declaración de nulidad por el procedimiento de revisión de oficio. En efecto, resulta indudable que si los bancos recurrentes adquieren su derecho en este proceso, en el que no hay objeción procesal para ello, es indudable que esos eventuales procesos quedarían sin efecto, al menos en cuanto al derecho a percibir, nuevamente, las cantidades devueltas. Ello siempre y cuando las mencionadas entidades recurrentes pretendieran ejercer, y por duplicado, ese derecho a la devolución. Porque si hay algo indudable después de esta sentencia es que los bancos recurrentes tienen derecho a ser reintegrados de esas cantidades percibidas y devueltas, incluso aunque se confirmara la declaración de nulidad por estimarse ajustado al ordenamiento jurídico el procedimiento de revisión de oficio Y ello porque si admitimos que concurre, en relación con la parte no pagada, responsabilidad del Estado Legislador, esa misma conclusión deberá seguir esta parte percibida y devuelta, lo cual supone, en pura lógica jurídica, que confirmándose dicha declaración de nulidad, los bancos estarían habilitados para reclamar, nuevamente, la responsabilidad de igual naturaleza respecto de estas cantidades devueltas. Es decir, en el peor de los supuestos para las recurrentes, se les obligaría a un nuevo proceso de idéntico contenido al presente, lo cual es contrario a la exigencia de economía procesal, siempre aconsejable. No hay riesgo alguno en el pleno reconocimiento de la indemnización y, desde luego, resulta procedente su reconocimiento pleno en base a la responsabilidad que se declara.

Como conclusión de lo expuesto, debe accederse a la indemnización del total de la deuda reconocida en favor de las entidades bancarias recurrentes, por importe de 1.350.729.000 €.; a percibir por cada uno de ellos en los porcentajes suplicados, es decir, para el Banco de Santander, S.A. el 50,9443159952885 por 100; el 34,0556840047115 para CaixaBank, S.A. y para Bankia, S.A. el 15 por 100. Las correspondientes cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de la reclamación, a excepción de las cantidades obligadas a su devolución, que lo serán desde la fecha de dicho reintegro.

Costas procesales.

En relación a las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, la Sala considera que el presente supuestos ofrece serias dudas de derecho, de las que son buena prueba las peculiaridades a las que permanentemente se ha hecho referencia, que aconseja su no imposición, debiendo cada una de las partes abonar la causadas a su instancia y las comunes por mitad.