ATS 296/2020, 27 de Febrero de 2020

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª) dictó sentencia, el 11 de marzo de 2019, en el Rollo nº 2014/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado 814/2011, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Coslada, en cuyo fallo se acuerdan los siguientes pronunciamientos:

1. ) Absolver a los tres acusados del delito de apropiación indebida del que venían alternativamente acusados.

2. ) Absolver a Juan Ignacio y Juan Pedro del delito de estafa del que venían acusados y declarar de oficio dos tercios de las costas.

3. ) Condenar a Miguel Ángel como autor de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de dos euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Adrian y Leocadia en la cantidad de 103.680 euros, más el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente sentencia. Se le impone el pago de un tercio de las costas procesales, incluidas, en esa proporción, las de la acusación particular.

Miguel Ángel presentó, bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. Pelayo Alejandro del Valle Alonso, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado a las partes. El Ministerio Fiscal y la acusación particular que ejercen Adrian y Leocadia, bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. Juan Colmenar Verbo, interesaron su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

El primer motivo se formula, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

1. La parte recurrente sostiene que se ha infringido el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado, como consecuencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba. Considera que no hay prueba de cargo suficiente para sustentar su condena como autor de un delito de estafa. Añade que no resultó acreditado que tuviera conocimiento de la modificación del planeamiento urbanístico y de que no iba a poder cumplir con las prestaciones convenidas.

2. La función casacional encomendada a esta sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 496/2016, de 9 de junio, 24/2018, de 17 de enero y 45/2018, de 26 de enero).

   Así mismo, es jurisprudencia de esta sala, que no es su función realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 762/2013, de 14 de octubre, 496/2016, de 9 de junio, y 305/2018, de 20 de junio).

3. La sentencia recurrida declara probado, entre otros hechos, que los acusados Miguel Ángel y Juan Ignacio eran socios de la mercantil OSMA BUILDING S.L., de la que el primero era administrador único. Miguel Ángel fue condenado, entre otras, en sentencia de fecha 4 de mayo de 2006, por delitos de falsedad y estafa, a las penas de 4 meses de prisión y cuatro meses de multa, por el primero, y a las de ocho meses de prisión y cuatro meses de multa, por el segundo.

   En el año 2006 los cónyuges Adrian y Leocadia eran propietarios de una vivienda, sita en el piso NUM000 del nº NUM001 de la CALLE000 (antes CALLE001 n° NUM002) de la localidad de Coslada, que constituía su domicilio habitual. Se encontraba inscrita, como finca registral n° NUM003, en el Registro de la Propiedad de dicha localidad, con una superficie construida de 59,04 metros y una cuota de participación del 50%, en relación al valor total de la finca de la que forma parte.

   Tras negociaciones de sus propietarios con el acusado Miguel Ángel, en las que no consta cuál pudo ser la intervención de Juan Ignacio, los primeros y Miguel Ángel, que actuaba en representación de OSMA BUILDING S.L., firmaron, el 16 de septiembre de 2006, un contrato en el que los primeros vendían y la mercantil compraba la referida finca, por un precio de 218.360,67 euros que se abonaría de la siguiente forma:

   -6.000 euros que se entregaban en el acto.

   -34.000 euros que se entregarían a la entrega de las llaves.

   -75.466,05 euros y 12.894 euros (total 88.360,67 euros) que se retenían por el comprador a cambio de hacerse cargo del resto de la deuda hipotecaria que gravaba el inmueble y del pago de un préstamo de carácter personal de los cónyuges, respectivamente. Era acreedor de estos préstamos CREDIFIMO ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A., según escritura, de fecha 14 de marzo de 2002, inscrita en el Registro el 18 de abril de 2002.

   -El resto, 90000 euros se pagarían, mediante la entrega en propiedad a los vendedores, por parte de OSMA BUILDING S.L., de una nueva vivienda, de unos 60 metros cuadrados de superficie, de las que la referida mercantil tenía proyectado construir en la CALLE000 de Coslada.

   Dicho contrato no se elevó a escritura pública, pero el 15 de mayo de 2017 los cónyuges, Adrian y Leocadia, firmaron un contrato de permuta con OSMA BUILDING, S.L., representada por el acusado Miguel Ángel, en el que los primeros trasmitían, a la segunda, la propiedad de la indicada vivienda valorada, esta vez, en 218.267,50 euros.

   OSMA BUILDING S.L. se comprometía a las siguientes contraprestaciones:

   - La entrega, en pleno dominio, a Adrian y Leocadia, de un inmueble, con una superficie construida aproximada de 70 metros cuadrados, con anejos de garaje y trastero, que formaba parte del edificio que construiría sobre el solar adquirido, en la propia escritura de permuta, por la sociedad OSMA BUILDING, que se valoraba en 90.000 euros.

   - La cantidad de 6.000 euros que se declaraba previamente percibida por los cónyuges el 16 de septiembre de 2006 (fecha del inicial contrato de compraventa).

   - La cantidad de 34.000 euros que se entregaba en el mismo acto, mediante cheque bancario.

   - El resto, es decir 88.267,50 €, se retenía por OSMA BUILDING para satisfacer el crédito hipotecario que grababa la finca (75.366,91 €) y un crédito personal de los cónyuges (12.909,99 €). La suma es de 88.267,90 €, superior en 40 céntimos a lo expuesto.

   Se pactaba, además, lo siguiente:

   - OSMA BUILDING S.L. quedaba autorizada para derruir la edificación, a fin de desarrollar el fin al que se destina el solar.

   - El plazo de ejecución de las obras sería de 36 meses, a contar desde el día de obtención de la licencia de obras que OSMA se comprometía a obtener, a la mayor brevedad posible, una vez aprobada definitivamente la revisión de las normas urbanísticas de la zona.

   - En caso de no concederse la licencia, OSMA BUILDING S.L. entregaría, a los cónyuges cedentes, una vivienda, de similares características a la antes descrita, en el término municipal de Coslada.

   La escritura pública fue inscrita en el Registro de la Propiedad de Coslada el día 13 de junio de 2007.

   Para poder derruir el edificio y construir sobre el solar hacía falta adquirir el 50% restante del mismo, es decir, la planta baja que ocupada la AUTOESCUELA ALBERT, propiedad de Patricio. A tal fin, en fechas aproximadas a las indicadas (año 2007), Juan Ignacio entró en contacto con el propietario de la autoescuela, que estaba dispuesto, en principio, a vender o permutar el local, pero no llegaron a ningún acuerdo ni compromiso. Por tanto, no era posible demoler el edificio ni, por tanto, volver a edificar sobre el solar.

   OSMA BUILDING jamás entregó la vivienda prometida, pero vendió, o simuló que vendía, la vivienda adquirida, por permuta, de Adrian y Leocadia, a Juan Pedro el día 24 de enero de 2008 por un precio de 175.000 euros, mediante escritura pública que fue inscrita en el Registro el 19 de marzo de 2008. En dicha escritura actuó como vendedora, en representación de OSMA BUILDING S.L., Felicidad, mediante un poder que le había otorgado el acusado Miguel Ángel.

   De los 175.000 euros, el comprador retenía 87.100,08 euros, para pagar el préstamo más intereses que gravaban, con una hipoteca, la finca vendida y 1.127 más para gastos de cancelación. El resto, esto es 86.772,92 euros, se declaran pagados por la vendedora mediante cheque bancario, de fecha 24 de enero de 2008, por dicho importe. No consta que el dinero de dicho cheque ingresara en el patrimonio de OSMA BUILDING S.L., ni que lo reflejara en su contabilidad. Tampoco consta que ese dinero saliera de ninguna cuenta de la que fuera titular Juan Pedro, ni que éste dispusiera, por cualquier concepto, de ese dinero, salvo lo que a continuación se indica.

   Ese mismo día, 29 de enero de 2008, Juan Pedro constituyó hipoteca sobre la finca anteriormente mencionada (la originariamente propiedad de los querellantes y más tarde de OSMA BUILDING) en garantía de un préstamo por importe de 202.955,94 euros. La escritura, de fecha 24 de enero de 2008, se inscribió en el Registro el 19 de marzo de 2008. La finca había sido valorada pericialmente, por la sociedad TINSA, especializada en tasación, en la cantidad de 217.750 euros.

   Mediante escritura pública, de fecha 31 de diciembre de 2008, CREDIFIMO ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO S.A. declaró percibido lo adeudado por el crédito hipotecario concedido, el 14 de marzo de 2003, en favor de Adrian y Leocadia. Esta escritura pública fue inscrita en el Registro el día 17 de marzo de 2009. No consta en la misma quién realizó los pagos que se confiesan recibidos "mediante cargos en la cuenta o cuentas abiertas en la propia entidad, a nombre de la parte deudora".

   El Ayuntamiento de Coslada acordó, el 15 de octubre del 2008, el efecto suspensivo de licencias, por el plazo de un año, en todo el territorio objeto de ordenación contenido en la "Modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Coslada para el ámbito de la Cañada" y ordenó la interrupción del procedimiento de otorgamiento de licencias que estuvieran solicitadas con anterioridad a dicha fecha. La Modificación Puntual del Plan General de Coslada, en el ámbito del Barrio de la Cañada, fue aprobada por el Ayuntamiento el 23 de febrero de 2010, por la Comunidad de Madrid el 06 de octubre de 2011 y publicada en el B.O.C.M. el 04 de noviembre de 2011.

   Tras la permuta pactada en el contrato de 15 de marzo de 2007, Adrian y Leocadia permanecieron en la vivienda que había sido de su propiedad hasta junio de dicho año, fecha en que se trasladaron a Tenerife, donde Adrian trabajó durante 11 meses y pagó la renta de una vivienda de alquiler con el dinero recibido. A su regreso la situación era la expuesta, la casa que había sido de su propiedad había sido vendida por OSMA BUILDING S.L. a Juan Pedro, éste la había hipotecado y ni siquiera se habían iniciado las obras de la nueva vivienda que habría de entregárseles y que nunca les fue entregada.

   El tribunal de instancia sustentó la condena del acusado Miguel Ángel, por una parte, en la prueba documental que obra en las actuaciones, y por otra, en la testifical de Patricio, Felicidad y Juan Pedro.

   Respecto a la primera, el contenido de los contratos de compraventa y permuta, aun siendo admitido por todas las partes, queda acreditado en los documentos que obran a los folios 6 y 225 y siguientes de la causa.

   La venta, por parte de OSMA BUILDING S.L., de la vivienda de los denunciantes a Juan Pedro y la posterior hipoteca constituida, queda acreditada en la documental que obra a los folios 226 y siguientes y al folio 165 y siguientes de las actuaciones. La condición del acusado Miguel Ángel, como administrador único de la referida mercantil, se acredita con el documento obrante al folio 289 de la causa.

   La tasación, efectuada por la empresa TIMSA, a que se refieren los hechos probados, obra al folio 228 de la causa.

   La escritura pública, de fecha 31 de diciembre de 2008, de cancelación de la hipoteca que había sido constituida por los denunciantes el 14 de marzo de 2003 (sic), se aportó al inicio del juicio y consta unida al acta del mismo.

   La suspensión de licencias por el Ayuntamiento de Coslada y la aprobación final de las modificaciones del Plan General de Coslada obran al folio 240 y en el documento aportado, al inicio del juicio oral, por la defensa del acusado Miguel Ángel, que quedó unido al acta.

   En cuanto a la prueba testifical, el tribunal de instancia señala que el testigo Patricio, propietario de la Autoescuela Albert, señaló que jamás hubo un compromiso firme de vender su local.

   La testigo Felicidad declaró que no recordaba nada, respecto a su intervención, en representación de OSMA BUILDING S.L. en virtud de poder conferido por el acusado Miguel Ángel, en el otorgamiento, el 24 de enero de 2008, de la escritura pública de compra venta, de la ya referida vivienda, a favor de Juan Pedro. La testigo indicó que había tenido graves problemas personales y familiares, aunque precisó que lo que dijo en el juzgado de instrucción era verdad. En su declaración había sostenido que Juan Pedro había actuado como comprador en varias operaciones similares; que él no le entregó, realmente, el dinero ni el cheque, y que era una persona que siempre andaba por la empresa, porque era hermano de uno de los dueños.

   -El testigo Juan Pedro ratificó, como había sostenido en su declaración instructora, que nunca había comprado la vivienda y en ambas declaraciones insinúa que su hermano pudo actuar en su nombre o haciéndose pasar por él.

   El tribunal señala que hay una alta probabilidad de que la venta fuera simulada, a tenor de las manifestaciones efectuadas por los dos anteriores testigos y de la falta de constancia de que hubiera habido alguna transferencia de dinero con ocasión de la misma. Añade que la finca se declaró vendida por 175000 euros, aunque ese mismo día, prácticamente a la misma hora, fue hipotecada por 202955,94 euros. Indica que se realizó, previamente, una tasación del citado inmueble por la empresa especializada TINSA, en la cantidad de 217.750 euros. La sala destaca que disponiendo OSMA BUILDING S.L. de la referida tasación, no se entiende por qué hubo de vender por 27955,94 euros menos del valor, a efectos de la posterior hipoteca y 42750 euros por debajo del precio de tasación.

   Añade, finalmente, que en la escritura de cancelación de la hipoteca que, en fecha 14 de marzo de 2002, habían constituido los cónyuges denunciantes, aunque no consta quién realizó el pago de la cantidad de 79400 euros (de lo que tampoco hay constancia en la inscripción registral), queda constancia de que todos los gastos que originara el otorgamiento de dicha escritura correrían por cuenta de OSMA BUILDING S.L. Añade que esta escritura se otorgó once meses después de que esta mercantil hubiera vendido, al menos aparente y formalmente, la vivienda a Juan Pedro el 24 de enero de 2008, y seis meses después de que los denunciantes hubieran regresado de su estancia en Tenerife.

   El tribunal de instancia considera que los elementos probatorios expuestos, en sustento del relato fáctico que recoge en su sentencia, permiten inferir, razonablemente, que la maniobra engañosa estaba trazada desde antes de que se firmaran los contratos de compraventa y permuta (prácticamente idénticos). Señala que las prestaciones favorecían claramente a los propietarios de la vivienda porque, a cambio de ceder el pleno dominio del piso que ocupaban, trasmitían sus deudas hipotecarias y personales a la mercantil OSMA BUILDING S.L. y tenían que recibir una vivienda nueva, algo más amplia que la que ocupaban en ese momento, además de un trastero y una plaza de garaje. Se trataba de un negocio muy bueno para ellos y muy malo para la referida mercantil que cedería un piso mejor que el que adquiría, se comprometía a pagar una cantidad de 40000 euros y, además, tenía que hacerse cargo de las deudas hipotecarias y personales de los vendedores.

   Considera el tribunal que era un claro caso supuesto de contrato criminalizado, porque el acusado Miguel Ángel, en la representación que ostentaba de OSMA BUILDING S.L., no tenía la menor intención de cumplir con las obligaciones que asumía, pero si de quedarse, por un precio irrisorio, con la vivienda adquirida. Añade que, en el contexto del engaño, se incluye la fingida voluntad de demoler el edificio, porque no era posible sin tener la efectiva disposición de la planta baja que ocupaba la autoescuela, cuyo propietario sostuvo que jamás hubo un compromiso al respecto. Además, la supuesta edificación dependía de la aprobación de un nuevo plan urbanístico que, por otra parte, actuaba como coartada para no hacer nada. Finalmente, la venta o simulación de venta se llevó a cabo pocos días antes de que se suspendiera la concesión de licencias por el Ayuntamiento de Coslada, lo que creaba una situación de hecho irreversible que impedía la resolución del contrato de permuta.

   Por todo ello, aunque la finca hubiera sido vendida, por OSMA BUILDING S.L., real o aparentemente, a Juan Pedro y en el supuesto de que la mercantil liquidara la deuda hipotecaria, obtuvo un beneficio neto de 55600 euros o, incluso, superior, si la última hipoteca supuso, de hecho, el ingreso de esa cantidad en las cuentas de OSMA BUILDING o de su administrador único, el acusado Miguel Ángel.

   El beneficio, en cualquier caso, fue fruto del incumplimiento que, desde un primer momento, proyectó el acusado Miguel Ángel frente a los perjudicados, que además de no tener la acordada nueva vivienda también perdieron la que tenían.

   En definitiva, el tribunal de Instancia valoró racionalmente la prueba de cargo antes expuesta, considerada como bastante y suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia, al margen de que el recurrente no comparta la valoración realizada de la verosímil prueba testifical y de la prueba documental obrante en las actuaciones.

   Finalmente, la única y genérica alegación realizada por la parte recurrente, en el sentido de que no se acreditó que el acusado tuviera conocimiento del planeamiento urbanístico y de que no iba a poder cumplir con las prestaciones convenidas, no desvirtúa, a partir de la secuencia de actuaciones que se recogen en el relato fáctico de la sentencia, la razonable inferencia alcanzada por el tribunal de instancia, que no puede ser considerada como ilógica o arbitraria y, en consecuencia, tampoco puede ser objeto de tacha casacional.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal.

1. La parte recurrente indica que reitera e insiste en la errónea valoración de la prueba existente contra el acusado. Añade, genéricamente, que no concurren ninguno de los elementos propios de la estafa.

2. Cuando el recurso de casación se articula por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. Ha señalado esta Sala que se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el tribunal sentenciador ( SSTS 807/2011, de 19 de julio, 480/2014, de 11 de junio y 660/2017 de 6 de octubre).

3. La subsunción de los hechos probados en el delito de estafa no ofrece dificultad alguna, tal y como fue considerado por el tribunal de instancia, cuyas conclusiones deben ser avaladas. Hemos mantenido que la distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal el dolo será de esta naturaleza y en los demás casos se estará ante un dolo civil ( SSTS 21-05-2007, 26-05-2008, 17-09-2009, 16-05-2013 o 14-11-2013).

A su vez, hemos declarado con reiteración que el tipo subjetivo de estafa requiere, además del ánimo de lucro, el llamado dolo defraudatorio consistente en el conocimiento por parte del autor de que está engañando a otro, al producir en el mismo un engaño a través del escenario construido, de manera que determine el acto de disposición. La existencia de tal elemento, a causa de su naturaleza, es necesario obtenerla a través de una inferencia que, basándose en datos de hecho acreditados, generalmente en la propia mecánica de los hechos, conduzca naturalmente a esa conclusión ( STS 41/2002, de 26-4).

En realidad, la alegación que sustenta este motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la genéricamente cuestionada valoración de la prueba expuesta, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al primer motivo de recurso, al que nos remitimos.

Por ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: