SAP Tarragona 137/2020, 14 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Mayo 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Tarragona, seccion 3 (civil) |
| Número de resolución | 137/2020 |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4315542120188064043
Recurso de apelación 990/2018 -D
Materia: Juicio verbal desahucio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tortosa
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 117/2018
Parte recurrente/Solicitante: Reyes
Procurador/a: Jose Dominguez Chicardi
Abogado/a: JOAQUIM GASULLA FERRE
Parte recurrida: Evaristo, Ezequiel
Procurador/a: MARIA TERESA GARRIGOSA CANTO
Abogado/a: YAGO FAURA FERNANDEZ, Yago Faura Fernandez
SENTENCIA Nº 137/2020
ILMOS. SRES .
Presidente
D. Joan Perarnau Moya.
Magistrados
D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)
Dª Manuel Galán Sánchez.
En Tarragona, a 14 de mayo de 2020.
Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación número 990/18, interpuesto en representación de DOÑA Reyes, representada por el Procurador Don José Domínguez Chicardi y defendida por el Letrado Don Joaquim Gasulla Ferré, contra la sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tortosa, en juicio verbal de desahucio por precario nº 117/2018, al que
se opuso DON Evaristo y DON Ezequiel, representados por la Procuradora Dª María Teresa Garrigosa Cantó y defendidos por el Letrado Don Yago Faura Fernández.
La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: " Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Garrigosa Cantó, en nombre y representación de Evaristo y Ezequiel, asistida por el Letrado Sr. Faura Fernández, frente a los ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 de Tortosa, personándose Reyes, representada por la Procuradora Sra. Escobar Juan y asistida por el Letrado Sr. Gasulla Ferré, del inmueble sito en la localidad de Tortosa, partida DIRECCION000, número NUM000 y, en consecuencia, declarar la ocupación ilegal y carente de título por parte de la demandada y haber lugar al DESAHUCIO POR PRECARIO de la citada finca y condenar a la parte demandada a desalojar la misma, dejándola libre, vacua y expedita a disposición de la actora, apercibiéndola de que en caso contrario se producirá el lanzamiento el próximo día 19 de octubre de 2018 a las 10,00 horas si así lo solicitase la parte actora en la forma prevenida en la LEC. Todo ello con imposición de costas a la demandada. "
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Reyes en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.
Dado traslado a la parte actora del recurso presentado, por la representación de DON Evaristo y DON Ezequiel, se formuló oposición, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Se ha señalado deliberación, votación y fallo para el día 14 de mayo de 2020.
Frente a la sentencia de instancia que, en un juicio de desahucio por precario previsto en el art. 250.1.2 de la LEC, estimó íntegramente la demanda y acordó el desalojo del inmueble, se alza la parte demandada comparecida, Doña Reyes . Reseña que ha existido un error en la valoración de la prueba, pues de las declaraciones del demandante Sr. Ezequiel y del testigo Sr. Nemesio y de la documental presentada consistente en conversaciones vía WhatsApp, así como de la consecuencia de tener por confeso al codemandante Sr. Evaristo en aplicación del art. 304 de la LEC, resulta que Doña Reyes tiene un título de posesión, que es un contrato de arrendamiento. También se alude a la inadecuación del procedimiento, pues el ámbito del juicio de precario está restringido a la posesión cedida en precario y existe incoherencia de la sentencia, pues no se puede, por un lado, exigir renta o merced y, por otro, afirmar la existencia de un precario. También se considera que tal inadecuación procedimental que implica la infracción de normas procesales, ha supuesto menoscabo a la tutela judicial efectiva, pues de seguirse el procedimiento por los cauces del desahucio por falta de pago de renta se podría haber enervado la acción. Se ha probado, sostiene la parte recurrente, que la demandada es arrendataria de la finca con la obligación de efectuar un pago mensual de la renta de 200 euros, haciéndose también cargo de los recibos del agua, sin que conste que el contrato de arrendamiento esté resuelto. Impugna la parte actora el recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.
La sentencia adolece de un error material que debe ser corregido en el fallo de esta resolución, pues se altera el orden de los apellidos de uno de los demandantes a lo largo de la sentencia. Dispone el artículo 267.3 LOPJ: " Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento ." Por su parte, establece el artículo 214.3 LEC: " Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento ."
Pudiendo el Tribunal de apelación alterar el orden de examen de los motivos de apelación incumbe ocuparse, en primer término y por razones sistemáticas, de la inadecuación de procedimiento que se alega, tanto por una pretendida infracción de la doctrina de esta Audiencia sobre el objeto del proceso de precario, como por la vulneración de garantías y normas procesales, de manera que se ha quebrado según la recurrente, ni más ni menos, el principio de sujeción de la actuación del poder judicial al imperio de la Ley.
Tradicionalmente y según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS de 25 de mayo de 1989, 21 de mayo de 1990 y 31 de diciembre de 1994, la ocupación de la vivienda o local sin derecho ni título alguno constituye un precario, que no es otra cosa, que la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tolerancia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino
que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa.
Más recientemente la STS, Sala 1a, de 28 de febrero de 2017 recuerda: " Esta sala ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda, o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )".
Y partiendo de este concepto de precario que establece la Jurisprudencia y que avala un concepto amplio de precario, cierto es que se ha discutido si la recuperación posesoria en el tipo de precario no consentido puede ajustarse al juicio verbal del art. 250.1.2º de la LEC. No ha faltado alguna resolución que ha considerado que la dicción literal de la norma excluye de este juicio verbal los supuestos de posesiones no consentidas en las que no ha existido una previa cesión de la posesión del dueño que luego decide poner fin a dicha posesión. Según esta postura el procedimiento del art 250.1.2º de la LEC para la recuperación posesoria de una vivienda que no esté previamente cedida en precario sería inadecuado, pues dicho procedimiento está previsto exclusivamente cuando la vivienda sea cedida. Sin embargo, otra postura, que puede calificarse como mayoritaria y más reciente, ha reseñado que la LEC no ha variado el concepto tradicional de precario que establece la doctrina del Tribunal Supremo y el proceso del art. 250.1.2º de LEC es el adecuado para ejercitar una acción de desahucio en todo tipo de precario, el que implica una inicial cesión de la posesión y el que nunca ha sido consentido.
Esta segunda postura es la que acoge esta Sala y se considera más acorde con la finalidad y el sentido de la norma. No tendría sentido jurídico posibilitar el amparo del juicio verbal de precario en los casos en los que existió cesión posesoria y no en aquellos en que la posesión nunca estuvo amparada y, además, es notoriamente ilegal y abusiva. Que exista en el art. 250.1.7 de la LEC un específico procedimiento de protección del derecho real inscrito frente a quien se oponga al derecho o perturbe su ejercicio, no implica que esté excluido el procedimiento de precario.
A favor de la adecuación procedimental del desahucio por precario en caso de posesión no cedida se pronuncia SAP de Madrid, sección 12, del 30 de Abril del 2013 (ROJ: SAP M 8567/2013) Recurso: 441/2012. Siguiendo la misma doctrina cabe citar la también SAP de Barcelona, sección 13, del 4 de Abril del 2013 (ROJ : SAP B 3471/2013) Recurso: 420/2012 que indica:
" Por otra parte, y en cualquier caso, nada hubiera impedido a la actora ejercitar un desahucio por precario, y de haberlo hecho no cabría hablar de una inadecuación de procedimiento, ya que este tribunal ha declarado en reiteradas...
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SAP Barcelona 53/2023, 31 de Enero de 2023
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