STS 415/2020, 14 de Mayo de 2020

La sentencia recurrida de fecha 29 de junio de 2016 contiene la parte dispositiva del siguiente tenor literal:

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora doña María Irene Cabrera Rodríguez, en nombre y representación de "SOCIEDAD ESPAÑOLA DE GENERACIÓN ELÉCTRICA-SEGEL, S.L." en relación con la resolución del Consello de la Xunta de Galicia de 3 de septiembre de 2015; con imposición de las costas a la actora hasta un máximo de 1.500 euros.

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de la Sociedad Española de Generación Eléctrica, S.L. (SEGEL) presentó escrito ante la Sala de instancia preparando el recurso de casación contra la misma. La Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la representación procesal de Sociedad Española de Generación Eléctrica, S.L. (SEGEL) se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, fundamentado en un único motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) LJCA, por infracción de los artículos 42 de la Ley 30/1992 y 6.2 CC.

Yerra la Sentencia de instancia cuando afirma que la pretensión esgrimida por la demandante tiene por objeto el otorgamiento de una concesión de dominio público hidráulico, ya que el objeto del proceso es un acto derogatorio de la aprobación de un proyecto sectorial de incidencia supramunicipal. El objeto del proyecto sectorial no es ni regular el aprovechamiento de aguas ni tampoco conceder o denegar derechos de concesión sobre el domino público hidráulico; su objeto es ordenar desde el punto de vista de la ordenación del territorio el uso del espacio físico, sin entrar a valorar los hechos subjetivos que puedan existir sobre dicho territorio. Además es que SEGEL ya es titular de la oportuna concesión demanial para el aprovechamiento de las aguas del río Tronceda, siendo un acto firme a todos los efecto, la demandante nunca afirmó que la resolución de aprobación hubiera de regirse por la normativa vigente al momento de la solicitud, sino por la vigente en el momento en que vencía el plazo de resolución de dicha solicitud. La demandante nunca pretendió que se declarase el derecho a la solicitud por silencio administrativo positivo, sino que se declarase su derecho a que la solicitud fuese resuelta conforme a la normativa vigente en el momento en que la Administración estaba obligada a resolver.

Cuando se inicia la judicialización de este asunto, por la falta de resolución expresa de la Administración, el expediente se había instruido y completado en su totalidad, incluyendo la propuesta de resolución, y no existía entonces ningún informe en contra, absolutamente ninguno, siendo todos favorables a la aprobación del proyecto, que se ajustaba total y absolutamente a la normativa entonces vigente, no constando ninguna razón, ni legal ni de oportunidad, para denegar su aprobación o para no resolverla expresamente. Pese a lo anterior, la Junta de Galicia no dictó resolución expresa, y sólo cuando en el año 2012 fue condenada a hacerlo por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó el acto administrativo expreso correspondiente, en todo caso en fecha tan tardía como el 28 de febrero de 2013. Este acto fue anulado por cuestiones de procedimiento por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en su sentencia 47/2014, de 23 de enero, por omisión del trámite de audiencia.

Posteriormente se dictó el acto impugnado en este proceso, que nuevamente se obstina en denegar la aprobación del proyecto sobre la base de una normativa posterior, no sólo al momento en que debía haberse dictado ese acto, sino incluso a la fecha en que la sentencia judicial que condenó a la Junta a dictar un acto expreso ganó firmeza. En suma, la Junta de Galicia demoró hasta casi seis años la adopción de un primer acto expreso en este expediente; demora que carece de justificación alguna, toda vez que el expediente estaba ya completamente instruido el 8 de abril de 2010. Más aún: la administración demandada no dictó ese primer acto expreso sino cuando no tuvo más remedio, esto es, cuando un tribunal había dictado sentencia firme por la que se la condenaba a dictar dicho acto. Ahora bien: en el momento en que la administración dictó tanto aquel primer acto expreso anulado por motivos de forma como el que se impugnó a través del procedimiento resuelto por la sentencia recurrida, la normativa aplicable había sido modificada: mediante el Real Decreto 1332/2012 de 14 de septiembre, por el que se aprobó el nuevo Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica Galicia Costa, entrando en vigor el 1 de octubre de 2012. Y es con amparo en esta nueva normativa, en concreto, de su artículo 32.2, que se deniega la aprobación de ese proyecto sectorial.

Dicho plan hidrológico si bien fue aprobado por el Consejo de Ministros, fue sin embargo elaborado por la administración hidráulica de Galicia, siendo aprobado inicialmente por la Junta de Galicia el 13 de octubre de 2011, por lo que la administración demandada no fue en modo alguno ajena a dicho cambio normativo, sino que, por el contrario, fue ella misma la que lo elaboró, sin perjuicio de que su aprobación definitiva correspondiese a la Administración General del Estado, la cual, por lo demás, está obligada a aprobarlos. Todos estos hechos, evidentes e incontestables, examinados en su conjunto revelan una abierta mala fe y una clara voluntad de no aprobar un proyecto sectorial por razones que desconocemos pero que, en todo caso, resultan por completo ajenas a la legalidad vigente; un proyecto sectorial que sin embargo, y según todos los informes entonces obrantes en el expediente, se ajustaba a la normativa vigente en el momento en que se presentó y en el momento en que legalmente debía resolverse el procedimiento; y que, por si fuese poco, la propia propuesta de resolución de la Presidencia de Aguas de Galicia era favorable a su aprobación. La conclusión es evidente: de haber cumplido la Administración demandada con su obligación legal de resolver expresamente en el momento en que normativamente debió hacerlo, no le hubiese quedado más remedio que aprobar el proyecto.

Desde un punto de vista puramente formal, puede parecer que la administración demandada cumplió, formalmente, con lo ordenado por la primera sentencia dictada en 2012, corrigiendo el defecto de forma señalado por la segunda sentencia de 2014. Pero lo hizo de un modo que, en la práctica, convirtió en papel mojado la anterior sentencia favorable a SEGEL, y, más en concreto, dejó sin contenido la obligación expresa de resolver que le imponía el artículo 42 de la Ley 30/1992. La obligación que la Junta de Galicia tenía de dictar resolución expresa no es una obligación que pueda cumplirse en cualquier momento, arbitrariamente determinado por la propia administración autonómica. Por el contrario, esa obligación está sujeta a un plazo --el plazo de resolución del procedimiento-- que será el fijado por la norma reguladora del procedimiento, conforme al citado artículo 42.2. Dado que la norma reguladora del procedimiento que nos ocupa (el Decreto 80/2000 de 23 de marzo) no regula dicho plazo, habría que entender que el plazo es de tres meses (por aplicación del artículo 42.3) o, como mucho, y teniendo en cuenta los plazos parciales que prevé el artículo 13, apartados 2 y 3 del Decreto 80/2000 de 23 de marzo, seis meses (todo ello por aplicación de lo dispuesto en el artículo 42.2, ya que es obvio que el Decreto 80/2000 no es norma con rango de ley y que, por tanto, los plazos que este marca, en su conjunto, no pueden superar ese tope legal de seis meses). Esto es: en la interpretación más favorable a la administración demandada, el proyecto sectorial presentado por SEGEL debía haber sido objeto de aprobación como muy tarde el 10 de octubre de 2007. Sin embargo, no se resolvió expresamente hasta el 28 de febrero de 2013 (cuando se dictó el primer acuerdo denegatorio), luego anulado y sustituido por el acuerdo de 3 de septiembre de 2015 impugnado en este proceso. Es evidente que la obligación legal que tenía la Xunta de Galicia fue abiertamente incumplida. Y este incumplimiento, además, tuvo consecuencias prácticas de enorme relevancia para SEGEL S.L., ya que la dilación indebida que sufrió la resolución del procedimiento determiné la aplicación de una normativa diferente, la cual, a su vez, condujo a que se denegase la aprobación del proyecto sectorial. De no haber existido esa indebida dilación, el resultado hubiese sido otro, y el proyecto hubiese debido ser aprobado, al amparo de la normativa vigente en el momento de su presentación, normativa que se mantuvo vigente hasta el 1 de octubre de 2012, cuando ya la sentencia de 12 de mayo de 2012 del Tribunal Superior de Justicia, que obligaba a la Junta a resolver el expediente era firme (pues así fue declarada por providencia de 13 de septiembre). Si la Xunta de Galicia tenía, en virtud del artículo 42 la obligación de resolver en un plazo determinado (como se expuso, hasta el 10 de octubre de 2007 como máximo) SEGEL S.L. tenía un derecho correlativo a que su petición fuese resuelta en dicho plazo. De lo que se sigue, inexorablemente, que SEGEL tenía un derecho a que su petición fuese resuelta conforme a la normativa vigente en ese momento. Obsérvese que no hablamos aquí de un derecho preexistente al procedimiento, como podría ser la concesión demanial, sino de un derecho de carácter procedimental, generado por la mera solicitud: el derecho a obtener una resolución en plazo, pura y simplemente, derecho que naturalmente implica de suyo el de que esa resolución se base en la normativa vigente en ese momento.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación, se emplazó a la Xunta de Galicia, para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala que se desestime el mismo, con imposición de costas a la recurrente.

Por providencia de 22 de enero de 2020, no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 18 de marzo de 2020, fecha en la que no pudo llevarse a cabo como consecuencia de la declaración del estado de alarma por Real Decreto 463/2010, de 14 de marzo, por lo que ha tenido lugar con fecha 7 de mayo de 2020.

Objeto del recurso y motivos.

Como ya se ha dicho, se interpone el presente recurso de casación por la mercantil "Sociedad Española de Generación Eléctrica, S.L. (SEGEL)", contra la sentencia 433/2016, de 29 de junio, dictada por la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso contencioso-administrativo 4297/2015; en el que la mencionada mercantil impugnó la resolución del Consejo de la Junta de Galicia, de 3 de septiembre de 2015, por la que se deniega la aprobación del proyecto sectorial de aprovechamiento hidroeléctrico en el río Tronceda, en término municipal de Mondoñedo (Lugo ).

Las razones que llevan a la Sala de instancia a la desestimación del recurso se contienen, sustancialmente, en el fundamento tercero, en el que se declara:

" Se trata de una concesión administrativa hidráulica de acuerdo con las disposiciones de los planes hidrológicos.

"La planificación hidrológica tiene por objetivos generales conseguir el buen estado y la adecuada protección del dominio público hidráulico y de las aguas objeto de la Ley de Aguas, la satisfacción de las demandas de agua, el equilibrio y armonización del desarrollo regional y sectorial, incrementando las disponibilidades del recurso, protegiendo su calidad, economizando su empleo y racionalizando sus usos en armonía con el medio ambiente y los demás recursos naturales - artículos 40.1 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de aguas y 1.1 del Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica-. La planificación se realizara mediante los planes hidrológicos, que son públicos y vinculantes - artículos 40. 3 Y 4 de del Ley de Aguas y 2 Y 90.1 del Reglamento de Planificación Hidrológica - y se elaboran siguiendo el Reglamento de Planificación Hidrológica y las prescripciones técnicas incorporadas en nuestro ordenamiento jurídico como legislación básica dentro del marco comunitario en el ámbito de la política de aguas.

"La concesión del caso, como toda concesión públicas, debe ser otorgada de conformidad con las disposiciones de los planes hidrológicos vigentes en el momento del otorgamiento de la concesión; no se rige por las normas vigentes en el momento de formularse la solicitud, aun cuando al resolver sobre la misma haya transcurrido el plazo legalmente establecido al efecto.

"En contra de lo que se alega en la demanda, la concesión administrativa no presupone la existencia de un derecho al aprovechamiento de las aguas públicas, como sucede en el caso de la actividad autorizatoria, por lo que el derecho al aprovechamiento de aguas públicas que se concede al interesado deberá ajustarse a las previsiones vigentes en el momento de su nacimiento, es decir, en el momento del otorgamiento de la concesión. Sobre el dominio público no existen derechos adquiridos o preexistentes que puedan ser invocados por el particular frente a la Administración al objeto de impedir cualquier imposición por razones de interés público.

"Antes, a la solicitud del caso, por afectar al dominio público, no le es de aplicación el artículo 43.1º, párrafo segundo, de la Ley 30/1992 .

"Rechazamos los argumentos de la demanda.

"La Administración denegó la solicitud de acuerdo con el nuevo plan hidrológico, que prohíbe otorgar solicitudes de nuevas concesiones que supongan la implantación de nuevos obstáculos transversales en el canal de una masa de agua superficial - articulo 32 del Plan Hidrológico Galicia Costa, aprobado por Real Decreto 1332/2012 de 14 de septiembre -. La demandante no discute que pretende la implantación de un obstáculo transversal en el lecho del rio. La denegación no resulta disconforme con el Derecho.

"Sin perjuicio de los derechos relacionados con el incumplimiento de la obligación de resolver en plazo.

"El recurso ha de ser desestimado."

A la vista de la decisión y motivación de la Sala de instancia se interpone el recurso de casación, acogido a la regulación vigente en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa con anterioridad a la reforma del recurso por Ley Orgánica 7/2015. Se funda el recurso en un único motivo por la vía del error in iudicando del artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción anterior a 2015, por el que se denunciaba que la sentencia de instancia vulnera los artículos 42 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 1992; así como el artículo 6.2º del Código Civil.

En la fundamentación del motivo, tras hacer un minucioso relato de los presupuestos de las actuaciones administrativas llevadas a cabo por la recurrente, se considera que la sentencia parte del error de considerar que lo decidido en la resolución impugnada es una concesión sobre el dominio público, cuando lo cierto es que dicha concesión sobre el dominio público hidráulico se había otorgado en el año 2000 por el Organismo de Cuenca competente, de tal forma que lo denegado en la resolución impugnada es la aprobación de un Proyecto Sectorial de Incidencia Supramunicipal, de los contemplados en los artículo 4 y 22.1º de la Ley autonómica 10/1995, de 23 de noviembre, de Ordenación del Territorio de Galicia. Sobre esa premisa y aceptando el mismo razonamiento de la Sala de instancia de que no se trata de una concesión, no deberá resolverse el Proyecto conforme a la norma aplicable al momento de resolver; sino de una autorización, en cuyo caso la normativa aplicable es la vigente al momento en que debió resolverse; se concluye que, en el caso de autos, la normativa aplicable era la vigente con anterioridad a 2012, en que fue aprobado el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica de Galicia-Costa, que lo fue por Real Decreto 1332/2012, de 14 de septiembre, casi doce años después de concedida la concesión hidráulica. Y como quiera que el fundamento de la denegación de la aprobación del mencionado Proyecto Sectorial se justifica en las determinaciones de dicho Plan, sin que existieran en el anterior (de 2003), considera la recurrente que debe anularse la sentencia y conceder la referida aprobación del instrumento de ordenación. Se añade a ello que en la decisión de la pretensión de la recurrente no estaba en cuestión la concesión de aprovechamiento concreto sobre dominio público alguno, sino la aprobación de un instrumento de ordenación territorial.

Ha comparecido en el recurso la defensa de la Administración autonómica gallega, que suplica la desestimación del recurso, al considerar que el único motivo en que se funda debe ser rechazado porque, aun admitiendo que no se trataba en el caso de autos de otorgamiento de concesión alguna sobre el dominio público, es lo cierto que la finalidad de las instalaciones que se pretendían legalizar sí afectaban al dominio público hidráulico y, por tanto, deberían tomarse en consideraciones el régimen de aprovechamiento de ese dominio público, en concreto el Plan Hidrológico, de donde se concluye que no sería de aplicación la regla del silencio positivo, resultando improcedente la vulneración del invocado artículo 43 de la Ley de procedimiento, como se postula en la interposición del recurso de casación. Se añade a lo expuesto, que la resolución impugnada lo fue en cumplimiento de una previa sentencia de la misma Sala que, ante la pretensión de la recurrente de que se considerase aprobado el Proyecto, lo ordenado fue su tramitación, procediendo a dictar la resolución procedente. Se termina por suplicar la desestimación del recurso.

Motivo del recurso. Improcedencia de la denegación de aprobación del Proyecto.

No le falta razón a la defensa de la sociedad recurrente cuando centra su queja en que la Sala de instancia, pese a la reseña de lo que se considera la jurisprudencia sobre la normativa aplicable a los actos concesionales en que se transmiten potestades dominicales, hace abstracción de las peculiaridades del presente supuesto, lo que obliga a recordar los precedentes de la actividad administrativa que se recurre.

En el sentido expuesto es necesario comenzar por dejar constancia que no es cierto, como en la sentencia se hace constar, que lo pretendido por la recurrente es " una concesión administrativa hidráulica", porque claramente no se trata de adquirir facultades algunas sobre dicho dominio, sino que lo pretendido es la aprobación de un instrumento de ordenación del territorio, conforme a lo regulado en los artículos 22 y siguientes de la antes citada Ley del Suelo de Galicia, conforme al cual, estos Proyectos Sectoriales, que son Instrumentos de Ordenación del territorio como se declara en el artículo 4; tienen por objeto " regular la implantación territorial de suelo destinado a viviendas protegidas, infraestructuras, dotaciones e instalaciones de interés público o utilidad social cuando su incidencia trascienda del término municipal en el que se localicen, por su magnitud, importancia, demanda social o especiales características, o que se asienten sobre varios términos."

Y en el caso de autos, el Proyecto instado tenía por objeto un aprovechamiento hidrológico, aprovechamiento para el que la recurrente ya había obtenido las concesiones pertinentes, en concreto, la demanial hidráulica, que se concedió en el año 2000, sin que se ponga objeción alguna a dicha concesión demanial que, por otra parte, había devenido firme y consentida.

A vista de lo concluido debe ceñirse a esas peculiaridades la objeción que se hacen en la oposición al recurso por la defensa de la Administración de que, aun tratándose de un Instrumento de Ordenación Territorial, incide en el dominio público hidráulico y, por tanto, le es aplicable la doctrina como si se tratase de una concesión sobre dicho dominio.

Los Proyectos Sectoriales --regulados en la ya citada Ley del Suelo autonómica y en los artículos 9 a 11 del Decreto de la Junta de Galicia 80/2000, de 23 de marzo, por el que se Regulan los Planes y Proyectos de Incidencia Supramunicipal--, con la finalidad que ya nos es conocida; lo que pretenden es posibilitar las instalaciones, ya declaradas de interés público, con la finalidad, entre otras, de la " ejecución de política energética", que pueden ser promovidos por " iniciativa pública o privada", que requiere una previa calificación por el Consejo de la Junta de Galicia, a la que " corresponde su impulso", debiendo calificarse las obras de tales instalaciones como de " marcado carácter territorial y no estarán sujetas a licencia urbanística ni a ningún otro actos de control preventivo municipal."

De lo expuesto ha de concluirse que no es admisible, como por la defensa de la Administración se pretende, que la aprobación del Proyecto ha de estimarse equivalente a una concesión sobre el dominio público, en este caso hidráulico, porque esa concesión ya debe estar concedida con anterioridad a la tramitación, de tal forma que, por su propia finalidad, el Proyecto tiene naturaleza de instrumento de ordenación territorial y no concesional y toma en consideración la existencia de, en este caso, la autorización del Organismo de Cuenca competente.

Es decir, conforme a esa normativa, se tata de que las instalaciones que ya han sido autorizadas por las Administraciones correspondientes, en la medida que por su ubicación afecten a más de un término municipal, debe aprobarse el Instrumento de Ordenación Territorial del que es competencia de la Administración Autonómica en materia de urbanismo y medio ambiente, pero en el bien entendido que su potestad ha de incidir en ese concreto ámbito de ordenación territorial y no en aquellos presupuestos que ya hubiesen sido necesarios para la efectividad del proyecto pretendido; que ha de estar ya plenamente legalizado a falta, obvio es, de la adaptación de los instrumentos de ordenación de los municipios en que se ubica.

Conforme a la conclusión anterior, deberá aceptarse con la parte apelante, que si lo que debió considerar la Administración al pronunciarse sobre la procedencia de la aprobación del Proyecto sectorial de autos son razones de ordenación, no era admisible pretender denegar dicha aprobación basándose a una pretendida y actual, en relación a la aprobación del Proyecto, defensa del dominio público hidráulico. La protección de dicho dominio, debía ya estar garantizada antes del inicio de la tramitación del Proyecto, y lo estaba en el caso de autos con la oportuna resolución del Organismo con competencias en materia hidráulica al conceder la correspondiente concesión demanial. De lo que se ahora se trataba era de garantizar, como último acto que corona la efectividad de la instalación pretendida, atender a las razones territoriales y urbanísticas, como corresponde a su eficacia, en cuanto comporta despejar las objeciones de esa naturaleza que se incluyen en la aprobación, hasta el punto que comporta las potestades de las licencias urbanísticas, que no resultan necesarias.

Hay ya un argumento decisivo para la estimación del recurso porque, en contra de lo que se sostiene en la sentencia de instancia, no puede la Administración denegar la aprobación de un Proyecto que ella misma había declarado procedente tramitar, por razones de protección del dominio público hidráulico, que es lo que se hace en el caso de autos. Obviamente ello comporta que en modo alguno debía atender la Administración, a esos efectos, a la situación de la normativa aplicable a ese dominio, porque esa cuestión ya había sido decidida, y con carácter previo como era obligado, por el órgano competente al que quedaba ya vinculada la Administración al ejercer sus potestades planificadoras.

Se suscita en ese orden de razonamientos por la defensa de la Administración que la Administración estaba obligada a dictar una resolución conforme a la normativa aplicable al año 2013, porque así se había ordenado en sentencia judicial. La alegación requiere un exhaustivo examen.

En efecto, es cierto que la recurrente, ante la demora en la tramitación del procedimiento, del que se deja constancia en el escrito de interposición del recurso de casación, procede a interponer recurso contencioso administrativo ante la misma Sala territorial. Dicho recurso tenía como precedente la solicitud que se formula por la recurrente al Consejo de la Junta en octubre de 2009, ante el silencio por ausencia de dictar la resolución que procediera a la aprobación o no del Proyecto, insta a la Administración a que dictase resolución expresa, y ante el nuevo silencio del Consejo, se interpone recurso contencioso-administrativo (recurso 4074/2010) solicitando que se dictase resolución expresa o la desestimación presunta. Dicho procedimiento concluye con sentencia 485/2012 de 12 de mayo (ECLI:ES:TSJGAL:2012:4802) en la que se estima parcialmente el recurso, al considerar que concurre un supuesto de inactividad, y se declara la obligación de la Administración " de dictar la resolución expresa", que se impone en la normativa autonómica para la aprobación o no de los Proyectos Sectoriales, en concreto, en el artículo 13.4º del ya mencionado Decreto autonómico.

Es cierto, como se pone de manifiesto en la oposición al recurso, que en ese proceso se había impugnado por la ahora recurrente la desestimación presunta de la aprobación del Proyecto de autos, cuestión que la Sala deniega resolver por estimar que no se había producido las condiciones para dicha desestimación en cuanto, se razona en los fundamentos, no se habían cumplido todos los trámites establecidos en la normativa aplicable, en concreto, faltaba la propuesta del Consejero al Consejo de Gobierno, con informe preceptivo de la Consejería de Política Territorial y Vivienda, tras lo cual procedería pronunciarse el Consejo sobre la aprobación o no.

Ahora bien, pretender que de ese pronunciamiento ha de concluirse que resulta un a modo de tramitación ex novo del procedimiento de forma tal que a ese momento debían diferirse las condiciones para la aprobación del Proyecto es desconocer la realidad y naturaleza de lo decidido por el Tribunal de instancia.

En efecto, lo que se ordena por el Tribunal es que concluya el procedimiento de aprobación de un proyecto que llevaba años iniciado y paralizado, precisamente por la ausencia de un trámite esencial para estimarse concluido --de ahí la denegación de considerarse como resolución definitiva por silencio--, que solo la propia Administración podía y debía adoptar. Pero el procedimiento no se reinicia nuevamente, sino que se le pone fin al único existente.

Pero es que, además de lo expuesto y como expresión de que el argumento se vuelve en contra de la Administración que lo invoca, si algo comporta dicha sentencia es que ya la Administración venía obligada, porque era un derecho que se había reconocido a la recurrente, a dictar la resolución definitiva y, cuando menos --a los efectos del debate--, a la fecha, no de la sentencia, sino de cuando se hizo la petición a la Administración que luego fue examinada y decidida en la sentencia. Y a esa fecha no se había modificado el Plan Hidrológico que solo incide en la aprobación del Proyecto en fecha muy posterior.

De lo expuesto ha de concluirse que, habiendo adquirido firmeza la decisión de instancia a la que se ha hecho referencia, resulta manifiesto que tampoco podemos nosotros ahora considerar que se haya producido el silencio, y en este caso positivo, como se suplica en este proceso, porque existen las mismas omisiones de trámites que ya rechazaron el silencio en el anterior recurso, bien que denegatorio. Y si bien es cierto que esos trámites deben estimarse cumplidos con la decisión de autos, precisamente por haberse cumplido antes de esa resolución, lo impugnado ya es una resolución expresa y a ella debemos atenernos.

Las consideraciones anteriores son relevantes y abocan a la estimación del recurso. En efecto, como instrumento de ordenación territorial, la finalidad del mismo no es ni la declaración de la utilidad pública o el interés social del proyecto ni, en nuestro caso, la afectación del dominio público cuando, como aquí acontece, ese dominio público es el presupuesto necesario del proyecto; pero no puede condicionar su aprobación razones de disponibilidad de dicho dominio cuando la Administración competente haya autorizado el uso que se trata de ejercer en la actividad objeto del Proyecto.

Es importante señalar que la actuación de la Administración Autonómica, en la resolución denegatoria de la aprobación del Proyecto de autos, no deja de ofrecer difícil encaje ni en lo que constituye el procedimiento de tramitación de estos instrumentos de ordenación territorial, ni con lo ordenado en la sentencia que se dice ejecutar.

En efecto, si nos atenemos a lo establecido tanto en el artículo 25 de la Ley Autonómica y 13 del ya mencionado Reglamento, tras la presentación de la documentación necesaria, que se impone en esa normativa, el sometimiento a la información pública, que ya se habían realizado en el caso de autos, lo que procedía es que el Consejero que tramitara el Proyecto, con informe de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda, lo elevare, con la propuesta correspondiente, a la Junta de Galicia para su aprobación o denegación. Y esa es la decisión que se adoptó por la Sala de instancia en la sentencia, ya reseñada, a la que se dice dar cumplimiento con el acuerdo que ahora se impugna.

Pues bien, muy al contrario de lo que le imponían las normas mencionadas y le ordenaba la sentencia dictada por la Sala de Galicia, lo que se hace por la Administración autonómica es ordenar (folio 495 del expediente), y con fundamento en la " ejecución de dicha sentencia", que se emitiese informe por la Subdirección General de Gestión del Dominio Público hidráulico; que se emite, generando el informe negativo, porque ese informe se emite en febrero de 2013, vigente ya el nuevo Plan Hidrológico que es el que se tuvo en cuenta para emitir dicho informe.

Pero ese informe, no era oportuno solicitarlo en ese momento procedimental --insistimos que no es un nuevo procedimiento el que se inicia tras la sentencia, sino que lo realizado y ordenado era ponerle fin al ya iniciado--, porque informe de esa naturaleza ya estaba ínsito en el trámite originario del proyecto y de vital trascendencia, cuál era la autorización de aprovechamiento especial del dominio público hidráulico, porque sobre él recaía el proyecto pretendido, que ya se había obtenido conforme a la normativa vigente el momento de su concesión. Pero tampoco le ordenó a la Administración la sentencia a evacuar ese informe, sino a decidir la petición y poner fin a un procedimiento que llevaba más de diez años en tramitación.

Se quiere poner de manifiesto con lo expuesto que la Administración se sirvió de un trámite atípico para fundar una denegación que, conforme a lo que había en el procedimiento, no podría denegar. Y hay aquí una nueva contradicción en la actuación de la Administración autonómica.

En efecto, aun aceptando el mencionado informe de la Administración Hidráulica, también de naturaleza autonómica, se emite un informe en 2013 que considera improcedente la concesión que servía de fundamento al Proyecto para el que se requería la aprobación del Instrumento de Ordenación, debió tener en cuenta que por resolución que había adquirido firmeza de dicha Administración se había autorizado dicho Proyecto otorgando la preceptiva concesión demanial, que no podía desconocer al realizar dicho informe.

En suma no se trata, como en la resolución impugnada se declara y se insinúa en la posición de la defensa de la Administración en el proceso, que se deniegue la aprobación del Proyecto por cambio del Plan Hidráulico y que la recurrente solicite su indemnización, en su caso; sino que, muy al contrario, si no existían objeciones algunas desde el punto de vista de la ordenación territorial y urbanística que se opusieran a la aprobación, debió aprobarse el Proyecto, y no constan objeciones desde ese punto de vista. Y ello, sin perjuicio de lo que en definitiva procediera con la ejecución del proyecto a la vista de la referida modificación del Plan Hidrológico, en que la concesión de la que era titular la recurrente deberá correr la misma suerte de aquellas concesiones anteriores a la modificación del Plan Hidrológico, porque la concesión ya había adquirido firmeza y su efectividad debía correr la misma suerte que cualquier otra concesión anterior a la reforma del Plan Hidrológico.

Las consideraciones anteriores obligan a la estimación del motivo del recurso.

Nueva sentencia. Estimación del recurso contencioso-administrativa.

La estimación del recurso de casación y la obligada anulación de la sentencia de instancia, que queda sin valor ni efecto alguno, impone a este Tribunal de casación que, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción aplicable al caso de autos, proceda a dictar nueva sentencia en los términos en que se ha planteado el debate.

En ese trance, debemos recordar que lo suscitado en el proceso es, como se desprende de lo expuesto en los párrafos anteriores, la aprobación definitiva del Proyecto de autos, que se inició, recordémoslo, hace casi veinte años. No obstante esa inadmisible demora y el ejercicio por la recurrente de dos procesos jurisdiccionales, este Tribunal no puede conceder una satisfacción completa de la pretensión accionada en el proceso. Y ello está motivado porque este Tribunal, en el presente momento, se encuentra en la misma situación que se encontró el Tribunal de Galicia al dicta su anterior sentencia de 2012; es decir, con que el procedimiento no se ha cumplimentado en todos sus trámites, de ahí que entonces se acordara en la necesidad de que la Administración autonómica procediese a dictar la resolución que establece el artículo 13.4º del Reglamento autonómico de 2000, con libertad de criterios pero, esos sí, acordes a la ordenación territorial y urbanística y dejando al margen las cuestiones ya firmes de la correspondiente concesión hidráulica. Y todo ello sin perjuicio del derecho de resarcimiento que, en su caso, resultasen procedentes, no ya referidas a la efectividad o no de la concesión, sino a la demora en la aprobación propiamente dicha.

Costas procesales.-

La estimación del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de las costas del mismo a la recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el número 3 del indicado precepto y atendidas las circunstancias del caso, en cuatro mil euros (4.000 €), más IVA, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos y para cada una de las partes recurridas. Y, en cuanto a las costas de la instancia, la estimación parcial del recurso impone la no imposición de las costas, dada la estimación parcial del recurso y de conformidad con el mencionado precepto, en su redacción aplicable al caso da autos.