STS 613/2020, 28 de Mayo de 2020

En fecha 11 de enero de 2018 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden ETU/1282/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2018, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 27 de diciembre de 2017.

Se ha tenido por interpuesto el recurso por diligencia de ordenación de 12 de enero de 2018.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, en el que previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas suplica que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso:

"1. En cuanto a los descuentos aplicados por Endesa Energía XXI, S.L.U. y comunicados a la CNMC en virtud de lo establecido en los procedimientos de aplicación del bono social, correspondientes al periodo que va desde el 1 de septiembre de 2016 hasta el 24 de diciembre de 2016:

a) Declare que no es conforme a Derecho y anule el artículo 2 de la Orden ETU/1282/2017, en cuanto que, al fijar los peajes de acceso de 2018, no ha tenido en cuenta, como coste que ha de ser cubierto por los mismos, las cantidades a las que se refiere el presente apartado 1, con sus intereses correspondientes, conforme al importe que determina la CNMC en ejecución de Sentencia.

b) Reconozca el derecho de Endesa Energía XXI, S.L.U. a que se le restituyan las cantidades descontadas en aplicación del bono social durante el periodo indicado en el presente apartado 1, cuyo importe (24.633.264,61 euros) resulta de las comunicaciones practicadas por Endesa Energía XXI, S.L.U. a la CNMC, junto con sus intereses.

c) Declare el derecho de mi representada a que los peajes sean suficientes para cubrir los costes indicados en la letra a) y condene a la Administración a incrementar los peajes en la cuantía suficiente para cubrirlos.

2. En cuanto a la carga financiera que supone para las COR (i) la obligación de financiar el nuevo bono social y la cofinanciación del suministro de los consumidores en riesgo de exclusión social y (ii) las labores y mayores gestiones administrativas que se obliga a las COR a desempeñar en virtud de lo dispuesto en el RD 897/2017 y en la Orden ETU/943/2017, de 6 de octubre, que lo desarrolla:

   a) Declare que no es conforme a Derecho la Orden ETU/943/2017 en cuanto que no ordena incorporar al PVPC los costes de comercialización que se derivan de tales cargas financieras.

   b) Condene a la Administración a incrementar el PVPC en la cuantía suficiente para incorporar dichos costes.

3. En cuanto a los suplementos territoriales previstos por los artículos 16.4 y 17.6 de la LSE:

   a) Declare que no es conforme a Derecho y anule el artículo 2 de la Orden ETU/1282/2017, en cuanto que, al fijar los peajes de acceso de 2018, no ha establecido tales suplementos territoriales que cubran los sobrecostes derivados de los tributos y recargos autonómicos y locales.

   b) Condene a la Administración a la determinación, conforme al artículo 16.4 de la LSE, de los concretos tributos y recargos que serán considerados a efectos de la aplicación de los citados suplementos territoriales, así como a establecer tales suplementos de los peajes para 2018 en la cuantía suficiente para cubrir la totalidad de los sobrecostes provocados por dichos tributos y recargos.

   c) Reconozca el derecho de mi representada (y de todas las empresas de su Grupo que hayan soportados los sobrecostes derivados de los tributos y recargos a los que se refiere el presente apartado 3) a que se les indemnice por los daños y perjuicios derivados de haber tenido que soportar tales sobrecostes, con los intereses correspondientes.

4. En cuanto al límite del 2% del total del parque de contadores que se fija como máximo en la Disposición final segunda de la Orden ETU/1282/2017 para que cada una de las empresas distribuidoras de energía eléctrica pueda mantener sin sustituir a partir del 1 de enero de 2019:

   a) Declare que no es conforme a Derecho y anule el establecimiento de tal límite carácter general para todas las empresas distribuidoras.

   b) Condene a la Administración a modificar dichos límite (i) bien mediante la determinación de límites singulares para cada empresa obligada a la sustitución en atención a las singulares circunstancias concurrentes en los territorios en los que operan cada una de ellas, (ii) bien indicando -sin especial limitación numérica- que será la CNMC quien establezca si la falta de sustitución de los equipos respecto de los que no se ha cumplido dicha obligación se encuentra debidamente justificada, debiendo mantenerse en todo caso el límites del 2% establecido, en tanto no se proceda a su sustitución por una de las dos determinaciones anteriores.

5. Condene en costas a la Administración demandada."

   Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, expresando los puntos de hecho sobre los que debería versar y los medios probatorios de los que intenta valerse, así como la realización del trámite de conclusiones escritas.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se resuelva el proceso por sentencia que desestime en su integridad el recurso contencioso-administrativo interpuesto, con costas. A través de sendos otrosíes expresa que debe estimarse la cuantía del recurso como indeterminada y expresa que considera innecesaria la celebración de vista pero solicita trámite de conclusiones por escrito.

Posteriormente se ha concedido plazo a las codemandadas para contestar la demanda, sin que ninguna de ellas haya presentado escrito, por las que se les ha tenido por caducadas en cuanto a dicho trámite.

Mediante decreto de 12 de noviembre de 2018 el Letrado de la Administración de Justicia ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose seguidamente auto de 15 del mismo mes acordando el recibimiento a prueba y la admisión de los medios propuestos considerados pertinentes, procediéndose a su práctica.

Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado a excepción de las partes codemandadas, declarándose posteriormente conclusas las actuaciones.

Por providencia de fecha 18 de diciembre de 2019 se ha señalado para la votación y fallo del mismo el día 17 de marzo de 2020 si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 14 de mayo de 2020, por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Objeto y planteamiento del recurso.

La mercantil Endesa S.A. impugna en el presente recurso contencioso administrativo la Orden ETU/1282/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2018. La actora considera que la Orden es nula por no incluir determinadas cantidades relativas a la financiación del bono social ni tampoco los suplementos territoriales destinados a cubrir los sobrecostes derivados de los tributos y recargos autonómicos y locales. Se impugna asimismo la disposición final segunda por establecer un límite a los contadores que pueden mantenerse sin ser sustituidos.

Solicita que declaremos la nulidad de la Orden por no incluir las cantidades a las que se ha hecho referencia, así como la de la disposición final segunda por la razón indicada, todo ello en los términos que se detallan en los antecedentes.

Sobre las alegaciones relativas al bono social.

En su demanda Endesa dedica tres fundamentos a objeciones referidas al bono social:

i. En el fundamento primero se justifica la reclamación de las cantidades aportadas a la financiación del bono social desde la sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2016, que declaró inaplicable el sistema de financiación del bono social vigente en ese momento, y la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 7/2016 que aprobó un nuevo régimen de financiación, lo que denomina el "período intermedio".

ii. En el segundo fundamento se aduce la infracción de diversos preceptos constitucionales a consecuencia de la no inclusión en la Orden impugnada de las cantidades descontadas en el referido período intermedio de 2016.

iii. Endesa arguye en el tercer fundamento que la Orden es nula por no incluir las cantidades destinadas a la financiación del bono social y a los sobrecostes que se original por la gestión administrativa de la aplicación del mismo.

a. Sobre la financiación del bono social durante el período intermedio.

La cuestión relativa a la financiación del bono social durante el período que media entre la declaración de inaplicabilidad del sistema de financiación entonces vigente por la sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2016 y la entrada en vigor del nuevo sistema implantado por el Real Decreto-ley 7/2016 ha sido ya resuelto en nuestras sentencias de 8 y 10 de enero de 2019 (RRCCAA 158 y 139/2017, respectivamente). En ellas se rechaza que una posterior orden de peajes deba necesariamente incluir tales cantidades para su reintegro a las empresas que financiaron el bono social durante dicho período en los siguientes términos:

" SEGUNDO.- Sobre la pretensión relativa a las cantidades descontadas por la aplicación del bono social entre septiembre y diciembre de 2016.

Como se ha indicado, en relación con el régimen del bono social que fue declarado inaplicable por esta Sala por contrario a las exigencias del derecho comunitario, subsiste sólo la pretensión relativa a las cantidades descontadas a los usuarios por la aplicación del bono social entre el 24 de octubre y el 31 de diciembre de 2016. Dicho período es el que media entre que el sistema del bono social fue declarado inaplicable por la sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2016 hasta que entró en vigor el Real Decreto-ley 7/2016 por el que se aprobó un nuevo sistema de financiación del bono social.

La parte expone una extensa argumentación sosteniendo que o bien se entiende que el coste del bono social es un coste del sistema, o se considera que son las comercializadoras de referencia las que deben asumir el coste de su financiación, lo que sería, a su juicio, flagrantemente inconstitucional. Sin embargo, y como sostiene el Abogado del Estado, no resulta relevante tal argumentación; en efecto, la cuestión desde la perspectiva de una impugnación de la Orden 1976/2016 es si en el caso de que dichas cantidades sean consideradas un coste del sistema, dicha disposición debía incorporar necesariamente dichas cantidades como parte integrante de los peajes.

Pues bien, no cabe duda de que si la actora considera que tales cantidades son un coste del sistema cuyo resarcimiento es consecuencia obligada de la invalidez del régimen de financiación del bono social que fue declarado inaplicable por esta Sala, debería haberlo solicitado al impugnar la legalidad de dicho sistema o, en su caso, en ejecución de las sentencias que declararon su inaplicabilidad. En cualquier caso, no procede pronunciarse en un procedimiento dirigido contra la orden de peajes para 2017 como lo es el presente sobre si tales solicitudes se formularon y, en su caso, si hubieran debido encontrar una respuesta favorable.

Lo que en ningún caso puede admitirse es que la orden de peajes de 2017 debería haber incluido tales cantidades so pena de ilegalidad. Cierto es que la orden impugnada podría haber incorporado dichas cantidades de entender el Ministerio que efectivamente debía proceder al reintegro de las mismas, ya que las sucesivas órdenes de peajes abordan con frecuencia cuestiones pendientes o transitorias que afectan a periodos anteriores, pero no cabe entender que la orden sea contraria a derecho por no haberlo hecho. Siendo esto así, no resulta procedente que nos pronunciemos en el presente procedimiento, dirigido contra la Orden de peajes para 2017, sobre la reclamación de unas cantidades que son consecuencia en último término de disposiciones que fueron en su momento impugnadas con resultado favorable y que, por el contrario, no se encuentran necesariamente entre los contenidos que legalmente son obligados en una disposición destinada a prever los peajes del sistema en 2017."

b. Sobre las alegaciones de índole constitucional relativas a la financiación del bono social durante el período intermedio.

En relación con las cantidades descontadas por Endesa durante el referido período intermedio, la demandante aduce la infracción de los artículos constitucionales 31.3 (prestación patrimonial sin cobertura legal), 14 (discriminación entre empresas), 33 y 38 (vulneración de la propiedad privada y de la libertad de empresa) y 9.3 (interdicción de la arbitrariedad). No resulta necesario entrar en el examen de tales alegaciones habida cuenta de que el presupuesto de las mismas ha sido descartado en el anterior fundamento de derecho de esta sentencia al rechazarse la obligación de que tales cantidades hubieran debido ser incluidas en la Orden impugnada. No existiendo tal obligación, la no inclusión de tales cantidades descontadas a los beneficiarios del bono social no ha podido producir las infracciones mencionadas.

c. Sobre los costes de financiación del bono social y de gestión administrativa del mismo.

En el tercer fundamento de su demanda Endesa sostiene la nulidad de la Orden impugnada debido a la no inclusión de las cantidades descontadas por la financiación del bono social y las derivadas de la gestión administrativa de mismo.

Tal alegación ha de ser rechazada. La Orden ETU/1288/2018 es una orden de peajes y contiene las cantidades que deben incorporarse en ellas de conformidad con las normas que determinan los peajes del ejercicio de que se trate. Las cantidades que reclama la parte no han sido incluidas en aplicación de las normas que regulan el bono social, en concreto y en primer lugar el Real Decreto- ley 7/2016 que establece el sistema vigente en la actualidad. Y el presente recurso se dirige contra la Orden de peajes, no contra el sistema de financiación del bono social, también impugnado en numerosos procedimientos.

Así pues, mientras tal sistema se encuentre en vigor, las cantidades de financiación del mismo han de ser necesariamente descontadas y no existe razón alguna por la que debieran ser compensadas en las sucesivas órdenes de peajes, pues no es posible achacar a éstas, ni siquiera en forma indirecta, la supuesta ilegalidad del sistema de financiación del bono social.

Por otra parte ha de añadirse que si bien esta Sala declaró inaplicable por contrario al ordenamiento comunitario el régimen de financiación del bono social previsto en el artículo 45.4 de la Ley del Sector eléctrico (Ley 24/2013, de 26 de diciembre) por las sentencias de 24 y 25 de octubre y 2 de noviembre de 2016, dichas sentencias han sido anuladas por el Tribunal Constitucional, y la litis de fondo se encuentra ahora pendiente de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Quiere esto decir que en el momento presente está anulada la declaración de inaplicabilidad del anterior sistema de financiación del bono social, por lo que no concurre razón alguna para presumir la nulidad que la demandante achaca a dicho régimen en su configuración actual, establecida en el Real Decreto-ley 7/2016, en virtud del cual se producen los descuentos en las tarifas de electricidad de los beneficiarios.

Sobre el porcentaje autorizado de contadores sin renovar.

La disposición final segunda de la Orden impugnada contempla la posibilidad de que las empresas distribuidoras mantuvieran sin sustituir, con posterioridad al 1 de enero de 2019, hasta un dos por ciento del total de parque de contadores. Lo hace en los siguientes términos:

"Disposición final segunda . Modificación de la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2008.

El apartado 2.c) de la disposición adicional primera de la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2008, se modifica en los siguientes términos:

"c) Entre el 1 de enero de 2017 y el 31 de diciembre de 2018 cada empresa distribuidora deberá sustituir el 30 por ciento del total del parque de contadores de hasta 15 kW de potencia contratada sin perjuicio de los establecido en el párrafo siguiente.

A partir del 1 de enero de 2019, cada una de las empresas distribuidoras de energía eléctrica podrá mantener hasta un máximo de un dos por ciento del total del parque de contadores sin sustituir siempre que sea debido a causas no imputables a la misma. Este hecho deberá ser debidamente justificado y aprobado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

A estos efectos, el 1 de marzo de cada año, comenzando el 1 de marzo de 2019, las empresas distribuidoras deberán remitir, tanto a las Administraciones de las comunidades autónomas y de las ciudades de Ceuta y Melilla como a la Dirección General de Política Energética y Minas y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, un listado de los equipos de medida pendientes de sustituir alegando las causas por las que no ha sido posible su sustitución y, en su caso, integración en el sistema de telegestión."."

En opinión de la parte dicho límite debe ser declarado contrario a derecho por varias razones. En primer lugar, porque en ningún lugar se justifica ese concreto porcentaje para todo escenario físico, social y geográfico y para todas las empresas distribuidoras. En segundo lugar alega Endesa que en muchos supuestos no es posible la sustitución por causas ajenas a la empresa, como lo son la negativa del cliente, la dificultad del acceso, incluso las campañas de algunas administraciones públicas locales o diversas otras circunstancias. Sostiene que en su territorio el porcentaje de tales supuestos alcanza el 4%.

La objeción no puede prosperar. La disposición final establece un porcentaje general en todo el territorio nacional y para todas las empresas distribuidoras, lo que no parece irrazonable con el objetivo de llegar a una sustitución generalizada en todo el territorio nacional. No se trata de un porcentaje "libre", por así decirlo, sino que deben justificarse en todo caso las causas que han impedido la sustitución incluso de ese porcentaje del 2%, lo que evidencia que el objetivo de la Orden es alcanzar la sustitución de todo el parque de contadores. Una exigencia de esa generalidad sería ciertamente difícil de justificar en términos objetivos, pues tal como argumenta la recurrente, seguramente existirán considerables diferencias entre regiones y empresas. Pero ello no hace que el establecer un límite semejante sea arbitrario, aunque probablemente requiera un esfuerzo mayor a unas empresas que a otras.

Sin embargo, tiene razón la recurrente en que nada impide que una empresa tenga un porcentaje de contadores sin sustituir por causas no imputables a ella superior al mentado porcentaje del 2%. Aunque tal circunstancia constituiría, en principio, una infracción de la disposición impugnada, ello no excluye que la empresa afectada pueda acreditar su falta de responsabilidad probando fehacientemente que la no sustitución se debió a causas enteramente ajenas a una conducta debidamente diligente de la empresa. Esta circunstancia, que evitaría en última instancia la hipotética sancionabilidad de conductas exentas de responsabilidad dolosa o culposa hace que la discutida previsión de la disposición impugnada no resulte contraria a derecho.

Conclusión y costas.

Las consideraciones expuestas en los anteriores fundamentos de derechos conducen a la desestimación del recurso interpuesto por Endesa, S.A. contra la Orden ETU/1282/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2018.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, se imponen las costas a la parte actora, hasta un máximo de 4000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.