ATS, 27 de Mayo de 2020
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2020:2921A |
| Número de Recurso | 2/2020 |
| Procedimiento | Queja |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/05/2020
Tipo de procedimiento: QUEJAS
Número del procedimiento: 2/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: RRL/rf
Nota:
QUEJAS núm.: 2/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 27 de mayo de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
En el rollo de apelación n.º 1293/2018 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta) dictó auto de fecha 5 de noviembre de 2019 por el que acordó inadmitir a trámite los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación presentados por la representación procesal de D. Leovigildo contra la sentencia de 23 de julio de 2019 de dicha audiencia, que desestimaba el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid en los autos de separación contenciosa seguida con el n.º 875/2016.
El procurador D. Ignacio Gómez Gallegos, en nombre y representación de la indicada parte litigante, interpuso recurso de queja por entender que el recurso debería ser admitido. Además, la audiencia provincial se habría excedido en sus competencias al apreciar la no existencia de interés casacional.
La parte recurrente ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Constituye el objeto del presente recurso de queja la denegación de admisión a trámite de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación efectuada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta) en el auto referido en el antecedente de hecho primero de la presente resolución. Dicho recurso se interpuso contra una sentencia dictada en un procedimiento de separación contenciosa, tramitado por razón de la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del artículo 477.2 de la LEC.
La Audiencia Provincial de Madrid deniega la admisión a trámite de dichos recursos por la mezcla heterogénea de motivos en el escrito de interposición. Además, por lo que respecta al recurso de casación, no justificaría el interés casacional, pues lo que hace el recurrente es una valoración de las circunstancias del caso distinta a la que efectúa la audiencia provincial.
La parte recurrente aduce que ambos deberían ser admitidos y que la audiencia provincial se ha extralimitado en sus competencias al determinar que no existe interés casacional, ya que tal cuestión debería ser dilucidada por esta Sala.
La sentencia recurrida que confirmaba la dictada en primera instancia en lo que respecta a la atribución de la guarda y custodia del menor a la demandante.
Los recursos, con una evidente falta de técnica casacional -como luego se examinará-, se articulan en tres motivos sin especificar cuál o cuáles son los relativos al extraordinario por infracción procesal y cuál o cuáles son los relativos al recurso de casación, si bien del desarrollo de los motivos se deduce que el primero y el segundo son los relativos al extraordinario por infracción procesal y que el tercero es el relativo al de casación.
En el primero, alega la infracción de los artículos 299 y siguientes del CC en relación con el artículo 24 de la CE. Alega la parte recurrente que el recurso de apelación en su día interpuesto se habría formulado sin haber tenido acceso al informe psicosocial en que la sentencia de primera instancia se habría basado para atribuir la guarda y custodia del menor a la demandante, lo cual le habría causado indefensión.
En el segundo motivo aduce infracción de los artículos 218.2 y 348 de la LEC y 92.8 y 9 del CC y solicita una nueva valoración del informe pericial que se aporta por resultar fundamental para determinar a cuál de los progenitores debe atribuirse la guarda y custodia del menor.
En el tercer motivo (que sería motivo único del recurso de casación), sin especificar cuál es el precepto sustantivo infringido, alega que la sentencia recurrida vulnera la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de guarda y custodia contenida en las STS de 10 de septiembre de 2009 según la cual, cuando concurren determinadas circunstancias, es posible acordar la guarda y custodia compartida del menor.
Pues bien, examinado el recurso de queja, no puede prosperar respecto del recurso de casación, que es el primero que se analiza al estar subordinada la viabilidad del recurso extraordinario por infracción procesal a la admisibilidad el primero ( disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo 1º y regla 5.ª párrafo 2º de la LEC). Las razones son las siguientes:
(i). El recurso interpuesto incurre en la causa de inadmisión consistente en incumplimiento de los requisitos que ha de reunir el recurso según lo dispuesto en el artículo 483.2.2.º de la LEC.
El recurso carece de técnica casacional por incumplimiento de los requisitos esenciales en su formulación. Como expresa la sentencia de Pleno de esta Sala 232/2017 de 6 de abril (recurso n.º 644/2015):
"[..]el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.
Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.
No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso".
En el caso que nos ocupa, el recurrente ni siquiera especifica bajo qué modalidad de las previstas en el artículo 477.1.3º de la LEC es al amparo de la cual interpone el recurso de casación. Sin embargo, al citar como infringida una sentencia de esta Sala, se deduce que es por infracción a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Dicho interés casacional ha de ser acreditado debidamente, como luego se tendrá ocasión de analizar.
Por otra parte, el motivo de casación no consta de un encabezamiento en que se expresen la cita de la norma infringida, que no podrá deducirse del desarrollo del motivo ni el resumen de la infracción cometida (cómo, por qué y en qué ha sido infringida o desconocida la norma citada).
(ii). Incurre, además, en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional, prevista en el artículo 483.2.3º en relación con el artículo 477.2.3º y 3, ambos de la LEC. El recurrente no justifica que la sentencia dictada por la audiencia provincial se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( artículo 483.2.3 de la LEC). Tal como ha reiterado esta Sala en el Acuerdo de 27 de enero de 2017 ya referenciado y en numerosas resoluciones, el concepto de jurisprudencia comporta reiteración. En consecuencia, es necesario que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera o una de Pleno y que, además, se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo de existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. En ningún caso es suficiente, a estos efectos, la cita de sentencias sin fundamentación o alegación ninguna.
En el caso de autos, el recurrente cita una única sentencia de esta Sala, que no es de Pleno.
En cualquier caso, analizada la doctrina de la Sala sobre la guarda y custodia, cabe concluir que el criterio aplicable para acordarla depende de las circunstancias fácticas de cada uno de los casos. Así, las SSTS 280/2017, de 9 de mayo y 296/2017, de 12 de mayo, disponen que la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guardia y custodia. Ello implica que el recurso de casación que tenga por objeto el debate sobre la guarda y custodia sólo puede examinarse si el juez a quo ha aplicado correctamente el principio del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 de septiembre, 623/2009, de 8 de octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 de septiembre y 154/2012, de 9 de marzo, 579/2011, de 22 de julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). De esta forma, el recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
En el caso examinado la parte recurrente muestra su disconformidad con la valoración de la prueba y la solución adoptada. Pero estamos en un recurso de naturaleza extraordinaria y en el presente supuesto la sentencia recurrida no desconoce la doctrina jurisprudencial invocada y resuelve en atención al interés de la menor, aunque el criterio de la sentencia recurrida no coincida con el particular y subjetivo del recurrente. Esta elude que la Audiencia Provincial de Madrid, tras valorar las circunstancias del caso y, muy especialmente, el informe psicosocial, concluye que lo más adecuado para el menor es quedar bajo la guarda y custodia de su madre.
La disconformidad de la recurrente con la valoración de la prueba y con el criterio de la sentencia recurrida no justifica la revisión en casación del régimen de guarda y custodia fijado en la sentencia recurrida. Es el interés del menor el que preside la razón decisoria de la sentencia, de acuerdo con circunstancias concurrentes que resultaron acreditadas y en los términos expresados en la motivación que ofrece al respecto, sin que pueda el recurso de casación convertirse en una tercera instancia ni proceda la revisión por esta sala del sistema de guarda y custodia adoptado por el órgano de segunda instancia.
Finalmente, al no ser admitido el recurso de casación, tampoco es posible admitir el recurso extraordinario por infracción procesal pues, como ya se dijo, su viabilidad está subordinada a la admisibilidad del primero. Por consiguiente, debe inadmitirse aquél sin más trámite ( disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero, y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC).
Según todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el presente recurso de queja.
LA SALA ACUERDA:
Desestimar el recurso de queja interpuesto el procurador D. Ignacio Gómez Gallegos, en nombre y representación de D. Leovigildo contra el auto dictado con fecha 5 de noviembre de 2019 en el rollo de apelación n.º 1293/2018, el cual se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta) denegó la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos frente a la sentencia de 23 de julio de 2019 de dicha audiencia; con pérdida del depósito constituido.
Póngase esta resolución en conocimiento de la referida audiencia, para que conste en los autos.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 495.3 de la LEC, contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
El Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena votó en sala pero no pudo firmar, haciéndolo en su lugar el Excmo. Sr. Presidente de la Sala D. Francisco Marín Castán.
