ATS, 27 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Mayo 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/05/2020
Tipo de procedimiento: QUEJAS
Número del procedimiento: 350/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: FCG/rf
Nota:
QUEJAS núm.: 350/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 27 de mayo de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.
En el rollo de apelación n.º 1506/2018, la Audiencia Provincial de Madrid (sección 24.ª) dictó auto, de fecha de 15 de noviembre de 2019, inadmitiendo los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D.ª Juana, contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2019, dictada en segunda instancia por dicho tribunal, procedentes del proceso de modificación de medidas n.º 831/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de DIRECCION000.
Por la representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabían los recursos interpuestos y debían de haberse admitido.
La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir, exigido por la Ley Orgánica del Poder Judicial, por tener reconocido el derecho de justicia gratuita.
El presente recurso de queja tiene por objeto el auto por el que se deniega la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos contra la sentencia dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª) con fecha 8 de octubre de 2019, dictada en el rollo de apelación de los autos, en un proceso de modificación de medidas, tramitado en atención a su materia, por lo que su acceso a la casación habrá de producirse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.
La razón por la que la Audiencia inadmite a trámite el recurso de casación es porque el recurso altera la base fáctica de la sentencia recurrida y como consecuencia no se observa que lo decidido por la Audiencia entre en colisión con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, si se respetan las circunstancias probadas.
El recurso de casación en su día interpuesto se desarrollaba en dos motivos, el primero, por infracción de los arts 90 y 91 CC en relación con el art. 1254 y ss CC sobre normativa general de los contratos, con desconocimiento de la doctrina jurisprudencial establecida en las SSTS 29 de abril de 2013, 21 de noviembre de 2005, porque la parte considera que la sentencia recurrida no tiene en cuenta el interés superior del menor, al tiempo que alega que no han cambiado las circunstancias de modo sustancial, para que se justifique la modificación de las medidas definitivas adoptadas en el divorcio. El motivo segundo, es por infracción del art. 92 CC, en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, art. 39, art. 2 de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor por oponerse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que determina que el principio de interés del menor es el principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida; SSTS 25 de mayo de e 2012, 8 de octubre de 2009, 9 de marzo de 2012 y 19, 25 y 29 de noviembre de 2013, entre otras muchas. Cita en el desarrollo también las SSTS 29 de abril de 2013, 25 de noviembre de 2013, 17 de diciembre de 2013, y 16 de febrero de 2015.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, se articula en un motivo, al amparo del art. 469.1.2.º y 4.º LEC por infracción de los arts 775.1.º LEC, 217 1.º, 2.º y 7.º LEC y art. 218 LEC que regula la carga de la prueba y vulneración de los derechos del art. 24 CE, por arbitrariedad en la valoración de la prueba sobre la alteración sustancial de circunstancias.
El recurso de queja ha de ser desestimado, por cuanto el recurso de casación resulta inadmisible, porque incurre, respecto de todos sus motivos, en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional prevista en el art. 483.2.3.º LEC, al no oponerse la sentencia impugnada a la jurisprudencia que se denuncia como infringida por depender el criterio aplicable para resolver el problema planteado de las circunstancias fácticas del caso.
Analizadas la doctrina de la sala sobre la guarda y custodia compartida, cabe concluir que el criterio aplicable para acordar la guarda y custodia compartida depende de las circunstancias fácticas de cada uno de los casos. Así, se ha determinado en la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
La sala (STS de 16 de marzo de 2016) admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran.
En el caso examinado, la sentencia recurrida en casación, no desconoce la doctrina de esta sala y su decisión de no acordar la guarda y custodia compartida de los hijos menores de los litigantes, la basa en datos fácticos que aconsejan atribuir la custodia de las hijas comunes al padre, correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad de forma compartida, por ser el más favorable para los menores. En concreto, la sentencia recurrida considera que se ha acreditado una alteración sustancial de las circunstancias:
"una conflictiva relación entre la madre ya las hijas, con debilitamiento de la vinculación materno filial y una voluntad libre y firme de las hijas de estar bajo la custodia del padre. Esa voluntad es relevante dada la edad de las hijas, y no hay indicios de que hayan sido influidas por el padre. En base a estos hechos novedosos hay que concluir que la decisión de la resolución recurrida en materia de guarda y custodia es conforme con el principio de beneficio el menor [...]". Añade la sentencia recurrida que:
"La falta de práctica de la prueba pericial no puede desvirtuar esta conclusión, ya que el derecho a la prueba no ampara una actividad probatoria ilimitada, sino de aquella que sea pertinente y útil, y en el proceso de primera instancia había material probatorio suficiente para decidir sobre la cuestión debatida. A mayor abundamiento, no se solicitó la práctica de dicha prueba en el recurso de apelación".
Por tanto, los hechos declarados como probados y contemplados en la sentencia son los que fundamentan que el régimen de guarda y custodia más beneficioso para los menores sea el paterno. Respetada esta base fáctica y los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, ninguna infracción de la jurisprudencia alegada existe, ya que la aplicación de la referida doctrina jurisprudencial solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante una omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3.º LEC en relación con el art. 477.2.3.º LEC), y solo revisando la prueba podrían alterarse convirtiendo el recurso de casación en una tercera instancia.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, hay que decir que este recurso tampoco es admisible, pues la no admisibilidad del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo primero y segundo, de la LEC. Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1.º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo primero y segundo, de la LEC.
Las circunstancias expuestas determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto recurrido.
La denegación del recurso no implica la vulneración del artículo 24 CE, pues es doctrina del Tribunal Constitucional (constante e invariada desde sus sentencias 3/83 y 216/98, entre muchas otras) que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal, está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente, así como que el principio pro actione no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores.
LA SALA ACUERDA:
Desestimar el recurso de queja interpuesto en nombre y representación de D.ª Juana, contra el auto de fecha de 15 de noviembre de 2019, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, acordó no haber lugar a admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2019, dictada en segunda instancia por dicho tribunal, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
El Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena votó en sala pero no pudo firmar, haciéndolo en su lugar el Excmo. Sr. Presidente de la Sala D. Francisco Marín Castán.
