STS 515/2020, 19 de Mayo de 2020

Objeto del recurso.

La sentencia dictada el 27 de junio de 2017 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento ordinario 245/2015, seguido a instancia de la entidad mercantil Promoción Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, S.A., contra el Acuerdo de la Junta Económico- Administrativa de Canarias que en sesión de 25 de abril de 2015 desestimó la reclamación económica administrativa interpuesta contra la resolución de 27 de septiembre de 2013 de la Administradora de Tributos Interiores y Propios de las Palmas, reclamación económico administrativa JT 35/12/15, que puso fin a procedimiento de comprobación limitada en relación con las liquidaciones por el Impuesto General Indirecto Canario (IGIC),correspondiente a los cuatro trimestres de los ejercicios 2011 y 2012, con un resultado a ingresar de 38.507,76 euros, en lugar de los 212.774,65 y 150.783,75 euros solicitados por la entidad en las autoliquidaciones.

Antecedentes fácticos.

1. La Administración Tributaria entendió que la entidad mercantil Promoción Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, S.A., que en el último ejercicio de cada trimestre había solicitado la devolución del IGIC soportado, había deducido indebidamente las cuotas del IGIC soportadas, puesto que las operaciones realizadas con el Ayuntamiento no se encontraban sujetas al IGIC a la vista del artículo 4.1 LIGIC, y ello por cuanto no se trataba de verdaderas entregas de bienes o prestaciones de servicios realizadas por empresarios o profesionales en desarrollo de su actividad empresarial, siendo su actuación aquí como órgano técnico-jurídico de gestión del Ayuntamiento. En otras palabras, los servicios que presta la entidad Promoción Ciudad de Las Palmas, S.A. al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, en cuanto operaciones internas entre el ente local y la entidad de capital público, no quedaban sujetas al IGIC porque el destinatario exclusivo de sus servicios era el propio ente local titular de su capital social y su financiación se hacía a través de la consignación en los Presupuestos Generales de aquél. Consecuencia de ello es que las cuotas del IGIC soportadas que afectaban de modo exclusivo a este tipo de operaciones no originaban derecho a la deducción en ningún caso conforme al artículo 28.1 LIGIC, a diferencia de las que había realizado con terceras personas, cuyas cuotas si eran deducibles pero en función del porcentaje perteneciente a unas u otras, no resultando tampoco aplicable la regla de la prorrata a que se refiere el art. 35 de la Ley 20/1991, de 7 de junio , de modificación de los aspectos fiscales del Régimen Económico Fiscal de Canarias, porque no se trataba de una actividad empresarial en la que se realizasen conjuntamente operaciones que exigen el derecho la deducción y otras de naturaleza análoga que no habilitaban el ejercicio de dicho derecho, sino que se trataba del desempeño de una actividad empresarial y otra que no gozaba de tal carácter.

2. La Sala de instancia, partiendo de la premisa de la identidad casi literal entre el artículo 9.9º LIGIC " No están sujetas al Impuesto: 9.º Las entregas de bienes o prestaciones de servicios realizadas directamente por el Estado, las Entidades en que se organiza territorialmente y sus Organismos autónomos, cuando se efectúen mediante contraprestación de naturaleza tributaria." y el artículo 7.8º LIVA "No estarán sujetas al impuesto: A) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas directamente por las Administraciones Públicas, así como las entidades a las que se refieren los apartados C) y D) de este número, sin contraprestación o mediante contraprestación de naturaleza tributaria", considera que existe ya doctrina de este Tribunal Supremo [Sentencias de 22 de octubre de 2010 [ unificación de doctrina 271/2006: y 14 de abril de 2011 [ unificación de doctrina 151/2007] sobre esta cuestión, reproduciendo gran parte de aquellas y, a cuya luz, concluye (FJ, 5º): " Como primera conclusión, que entra en contradicción con las conclusiones del Acuerdo recurrido, que con la Ley del IVA no cabe hablar de actuaciones no sujetas cuando los entes públicos llevan a cabo sus actos de gestión por medio de empresas interpuestas, sean públicas o privadas, de forma que con la legislación nacional no existe ninguna duda que el supuesto examinado no se encuentra comprendido dentro de los supuestos de no sujeción previstos en el artículo 7 , 8° de la Ley 97/92 al actuar el ente público por medio de una empresa, referido el supuesto a operaciones que llevó a cabo una Sociedad Regional de Turismo de capital público.

   - Como segunda conclusión, que no concurren en estos supuestos de entidades públicas con forma societaria los requisitos para la inclusión de las subvenciones percibidas por parte de los entes públicos de los que dependen en la base imponible del IVA, que - en relación al IGIC fue uno de los motivos invocados por la entidad demandante en la vía administrativa. Estamos aquí ante lo que el Tribunal Constitucional denomina "subvenciones dotación" y, por lo tanto, ante una mera dotación presupuestaria destinada a cubrir el déficit de explotación, es decir, ante una técnica presupuestaria de asignación de recursos a las entidades que componen la Administración institucional y no ante "contraprestación" alguna de las operaciones que realiza la entidad demandante, ni siquiera en un sentido global o amplio"

3. Para el tribunal a quo, lo decisivo en el presente caso es la plena concordancia en su literalidad de los artículos 7.8° LIVA y 9.9° LIGIC, lo que interpreta como la inequívoca voluntad del legislador interno -en ejercicio de sus competencias- de llevar a cabo la armonización y, por ello, infiere que "la interpretación que del precitado artículo 7.8° de la Ley del IVA hace el Tribunal Supremo es aplicable cuando se trata del IGIC en su aplicación a supuestos con identidad objetiva (entidades con forma societaria y capital público creadas por Administraciones territoriales, bien sea la Comunidad Autónoma o un ente local, para la gestión de intereses dentro de su esfera de competencias) (...)La conclusión, de aplicación de la misma doctrina, supone la no sujeción para !as operaciones llevadas a cabo por los entes públicos territoriales (art 9.9° de la LIGIC) lo que significa que dicho entes tendrán la consideración de consumidores finales que han de soportar las cuotas del IGIC sin poder efectuar la deducción de las mismas, y dicha conclusión es plenamente compatible con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre inaplicación en el territorio de Canarias de una sentencia del TJUE que declara la incompatibilidad de la normativa nacional y una Directiva Comunitaria al tratarse de un ámbito espacial en el que no despliega sus efectos la Directiva, pues lo que decimos es, simple y llanamente, que el legislador nacional ha decidido establecer idéntica regulación en cuanto a los supuestos de no sujeción al IVA e IGIC de Administración Públicas y excepciones a ello, y, por tanto, no es posible una interpretación distinta en uno y otro territorio nacional".

4. La recurrente, tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como normas infringidas: (i) los artículos 4 , 9.9 y 28 de la Ley 20/1991, de 7 de junio, de modificación de los aspectos fiscales del Régimen Económico Fiscal de Canarias (BOE de 8 de junio) ["LIGIC"]; (ii) el artículo 4.1. del Reglamento (CEE) nº 1911/91 del Consejo, de 26 de junio de 1991, relativo a la aplicación de las disposiciones del Derecho comunitario de las Islas Canarias (DOCE de 29 de junio) ["Reglamento"], así como (iii) el artículo 1, número 1, de la Directiva 91/680/CEE del Consejo, de 16 de diciembre de 1991, que completa el sistema común del impuesto sobre el valor añadido y que modifica, con vistas a la abolición de las fronteras, la Directiva 77/388/CEE que sustituyó el artículo 3 de la Sexta Directiva (DOCE de 31 de diciembre) ["Directiva"].

   Razona que las infracciones imputadas a la sentencia de instancia, han sido relevantes y determinantes del sentido del fallo por:

   Infracción de los artículos 4, 9.9 y 28 de la LIGIC. La recurrente considera que esta infracción ha sido relevante para el fallo porque de haberse interpretado correctamente dichos preceptos según el ordenamiento jurídico aplicable (LIGIC), no se hubiera acudido a la armonización, justificada en la similitud o idéntica redacción de dichos preceptos con los de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre) ["LIVA"], y no se hubiera aplicado una interpretación de los mismos de acuerdo con la Sexta Directiva, por lo que el recurso contencioso-administrativo debía haber sido desestimado, como vino a señalarse en el voto particular de la sentencia que se recurre.

   Infracción del artículo 4.1 del Reglamento 1911/91 del Consejo de 26 de junio de 1991 relativo a la aplicación de las disposiciones del Derecho comunitario en las islas Canarias. La sentencia vulnera dicho precepto relativo a la aplicación de las disposiciones del Derecho comunitario en las islas Canarias ya que las sentencias del Tribunal Supremo en las que se fundamenta el fallo ( Sentencias de 22 de octubre de 2010 [ unificación de doctrina 271/2006: y 14 de abril de 2011 [ unificación de doctrina 151/2007], recogen la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en sentencia de 17 de octubre de 1989, a propósito de la interpretación de lo que constituye el requisito esencial de la no sujeción al IVA de los entes públicos, regulado en el artículo 4°, apartado 5, de la Sexta Directiva, a sabiendas de conocer nuestro Tribunal que la citada Directiva no resulta de aplicación en Canarias.

   Infracción del artículo 1, número 1, de la Directiva 91/680/CEE. La sentencia que se recurre aplicó erróneamente la referida jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a la base imponible del IVA que se fundamentó en la Sexta Directiva y la jurisprudencia de ésta del TJUE, cuando no es de aplicación esta norma comunitaria y su jurisprudencia, ni material, ni espacialmente a Canarias.

   Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia porque concurren los motivos del artículo 88.3.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de julio) -"LJCA"-] y del artículo 88.2.b), e ) y f) LJCA .

   En primer lugar, afirma que se han aplicado normas sobre las que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo [ artículo 88.3.a) LJCA ], por cuanto no existe jurisprudencia de este Tribunal acerca de si es de aplicación para la interpretación de los preceptos 4, 9.9 y 28 LIGIC la Sexta Directiva y la jurisprudencia del TJUE que la interpreta.

   La sentencia de instancia sienta una doctrina sobre las normas aplicadas que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) LJCA ], al quebrar el sistema de fuentes del Sistema Tributario Canario y por ende el ordenamiento jurídico español, por considerar aplicable la Sexta Directiva al ámbito espacial de Canarias y a efectos del IVA, como un país tercero.

   La sentencia recurrida interpreta y aplica aparentemente con error y como fundamento de su decisión una doctrina constitucional [ artículo 88.2.e) LJCA ], en particular la sostenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 194/2006, de 19 de junio (amparo núm. 6182/2004:), que afirma que una declaración de incompatibilidad entre la normativa nacional y una Directiva comunitaria "no puede justificar la inaplicación de una Ley en un territorio en el cual la Directiva no despliega sus efectos "ni" autoriza al órgano judicial para dejar de aplicar un precepto legal vigente sin acudir a los instrumentos que el ordenamiento jurídico arbitra para el control de su acomodación a la Constitución o al Derecho comunitario".

   Finalmente, aprecia la recurrente que la resolución impugnada interpreta y aplica el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aun pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial [ artículo 88.2.f) LJCA ], toda vez que ha interpretado y aplicado normas propias del Ordenamiento de la Unión Europea, concretamente la Sexta Directiva -art. 4.5- a un territorio -la Comunidad Autónoma de Canarias- que no es aplicable, sentando unos criterios hermenéuticos y aplicativos de dichas normas que contradicen la doctrina del TJUE que reconoce a la Comunidad Autónoma Canaria como país tercero a efectos del IVA [( Auto del TJUE de 16 de abril de 2008 (Sala Octava) en el asunto prejudicial C- 186-07: ECLI: EU:C:2008:227, petición de decisión prejudicial realizada por el TSJ de Canarias mediante resolución de 26 de noviembre de 2006). Asimismo, la propia sentencia de 7 de mayo de 1998 del TJCE (TJCE 1998, 85), cuando, ese pronunciamiento no se refiere al IGIC sino al IVA.]

   TERCERO.- 1. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 12 de diciembre de 2017, habiendo comparecido la recurrente, Gobierno de Canarias, y la parte recurrida, Promoción Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, S.A., ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA .

2. El Tribunal sentenciador, haciendo uso de la posibilidad que permite el art. 89. 5 b) de la LJCA, emitió informe favorable sobre la admisión del recurso, por entender que la ausencia de jurisprudencia en relación con los preceptos interpretados y aplicados en la sentencia "es uno de los casos de posible interés casacional objetivo (de presunción de dicho interés a la vista del art. 88.3 a LJCA ) de cara a un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre una cuestión atinente al Impuesto General Indirecto Canario, sin perjuicio por supuesto, de que la conclusión a la que llegue el Alto Tribunal sea la que sostiene la Administración recurrente, o sea la que sostiene este Tribunal, que no cuestiona en momento alguno que el territorio de Canarias quede fuera del ámbito de aplicación de la Sexta Directiva sino que se limita a concluir que ello no excluye la interpretación del artículo 9.9 (en realidad 9.8) de la LIGIC con el mismo alcance que el Tribunal Supremo interpreta el artículo 7.8 de la Ley del IVA ".

   Agrega que "sin perjuicio de la presunción de interés casacional, también parece que cualquier de los otros motivos invocados es posible dar por justificado el interés casacional a un pronunciamiento sobre la posibilidad de una interpretación de la LIGIC coincidente con la interpretación que hace el Tribunal Supremo de los preceptos de la LIVA con idéntica redacción ( tesis de la sentencia), o sí, por el contrario, la inaplicación de Canarias de la Sexta Directiva debió llevar, en el caso examinado, a un pronunciamiento distinto tesis de la Administración recurrente".

Auto de admisión del recurso de casación.

La sección primera de esta Sala dictó auto de fecha 05 de marzo de 2018, con los siguientes fundamentos jurídicos:

" SEGUNDO .- 1. No lleva razón la recurrente cuando afirma que las infracciones imputadas a la sentencia de instancia han sido relevantes y determinantes del fallo, ya que en ningún momento cuestiona que el territorio de Canarias queda fuera del sistema común del IVA, limitándose a hacer una aplicación armonizadora de la Ley del IGIC con la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a la base imponible del IVA y del supuesto de no sujeción de los entes públicos fundamentados en la Sexta Directiva, pese a que la normativa comunitaria no resultaba de aplicación en el ámbito espacial de Canarias.

2. En efecto la sala de instancia, de manera expresa asume, como no podía ser de otra forma, "la doctrina del Tribunal Constitucional sobre inaplicación en el territorio de Canarias de una sentencia del TJUE que declara la incompatibilidad de la normativa nacional y una Directiva Comunitaria al tratarse de un ámbito espacial en el que no despliega sus efectos la Directiva", sustentando su razón de decidir " en que el legislador nacional ha decidido establecer idéntica regulación en cuanto a los supuestos de no sujeción al IVA e IGIC de Administración Públicas y excepciones a ello, y, por tanto, no es posible una interpretación distinta en uno y otro territorio nacional" y ello merced a la decisiva " concordancia en su literalidad de los artículos 7.8° de la Ley del IVA y del artículo 9.9° de la Ley del IGIC - literalmente idénticos-lo que significa que el legislador interno- en ejercicio de sus competencias-ha decidido lleva a cabo la armonización y, por ello, la interpretación que del precitado artículo 7.8° de la Ley del IVA hace el Tribunal Supremo es aplicable cuando se trata del IGIC en su aplicación a supuestos con identidad objetiva (entidades con forma societaria y capital público creadas por Administraciones territoriales, bien sea la Comunidad Autónoma o un ente local, para la gestión de intereses dentro de su esfera de competencias", todo lo cual le lleva a considerar que se está ante "impuestos plenamente armonizados", por voluntad del legislador nacional sin que aparezca razón jurídica alguna para excluir la aplicación en el caso de Canarias de la interpretación que lleva a cabo el Tribunal Supremo a propósito de excepciones a la no sujeción de las operaciones al IVA cuando se trata de operaciones realizadas mediante empresas públicas, privadas o mixtas, cualquiera que sea el régimen jurídico en que actúen y, por ende, no como consecuencia de la aplicación de un determinado régimen fiscal en un ámbito espacial exento.

   TERCERO.- 1. Todo lo anterior, sin embargo, no nos puede llevar a la inadmisión del presente recurso por falta de justificación de que las infracciones imputadas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución recurrida, pues como opina el propio Tribunal sentenciador no existe inconveniente en apreciar que concurre la presunción del artículo 88.3 a) LJCA a efectos de poder dar por justificado el interés casacional, por resultar necesario un pronunciamiento que determine sobre la posibilidad de dar una interpretación de la LIGIC coincidente con la interpretación que hace el Tribunal Supremo de los preceptos de la Ley del IVA con idéntica redacción, o, si por el contrario, la inaplicación en Canarias de la normativa comunitaria debe llevar a una interpretación distinta.

2. En opinión de la recurrente, la sentencia de instancia contraviene los artículos 4, 9.9 y 2 de la LIGIC cuando parece entender que la única posibilidad de que una operación esté o no sujeta al IGIC es que la misma se encuentre expresamente prevista en el art. 9 LIGIC, entendiendo que la enumeración contenida en el mismo no es taxativa, cuando el caso más claro de no sujeción es que no se realice el hecho imponible, como ocurre en este caso, al no ser la operación del tráfico empresarial de la sociedad, viviendo dada la infracción del artículo 28 porque para que puedan deducirse las cuotas del IGIC el precepto exige que se utilicen en la realización de las operaciones sujetas y no exentas, no estando en este caso las operaciones sujetas".

   Por ello acuerda:

   " 1º) Admitir el recurso de casación RCA/6528/2017, preparado por la letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en la representación que le es propia, contra la sentencia dictada el 27 de junio de 2017 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria , en el procedimiento ordinario 245/2015.

   2) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en :

   Determinar si resulta de aplicación para la interpretación de los artículos 4, 9.8 (en la actualidad 9.9) y 28 de la ley 20/1991 , en relación con la sujeción o no del Impuesto General Indirecto Canario de las operaciones que realiza una sociedad de capital público con naturaleza de órgano técnico jurídico a su entidad pública territorial, la doctrina del Tribunal Supremo sentada a propósito de la interpretación del art. 7.8 de la ley del IVA que exceptúa de la no sujeción al IVA cuando se trata de operaciones realizadas mediante empresas públicas, todo ello partiendo de que el territorio de Canarias queda fuera del ámbito de aplicación de dicho Impuesto" .

La recurrente formalizó su recurso por escrito de fecha en el que solicitó que:

1. Con estimación del presente recurso de casación se anule la sentencia impugnada, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrida.

2. Como consecuencia de la estimación del recurso de casación y la consiguiente anulación de la sentencia impugnada, el TS se sitúe en la posición procesal propia del Tribunal de instancia, y entre al examen del fondo del asunto, procediendo a la resolución del litigio en los términos en que quedó planteado el debate procesal en la instancia;

3. Desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto de adverso contra la Resolución de la Junta Central Económico-administrativa de Canarias de 25 de abril de 2015.

Oposición al recurso.

Doña Sofía Pereda Gil, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de la mercantil PROMOCIÓN CIUDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, S.A. formalizó su oposición por escrito de fecha 21 de junio de 2018, solicitando que no se diera lugar al mismo y confirmando en todos sus extremos la Sentencia de Instancia, e imponiendo al recurrente las costas del presente proceso.

Votación y fallo.

Se señaló para votación y fallo el día 10 de marzo de 2020, en que tuvo lugar.

Cuestión jurídica a resolver.

Sostiene la recurrente en el escrito de interposición que la Sentencia de Instancia aplica erróneamente la Sexta Directiva, 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido del Consejo de la Unión Europea "... a sabiendas de conocer nuestro Tribunal que la citada Directiva no resulta de aplicación en Canarias " .

Sin embargo, como sostiene la recurrida es incierto que la Sentencia recurrida aplique al supuesto de hecho controvertido la referida Directiva. Lo que hace, al tratarse de impuestos plenamente armonizados (IVA e IGIC), con redacciones literalmente iguales, es decir (FD Sexto,) que no existe "... razón jurídica alguna para excluir la aplicación en el caso de Canarias de la interpretación que lleva a cabo el Tribunal Supremo a propósito de excepciones a la no sujeción de las operaciones al IVA cuando se trata de operaciones realizadas mediante empresas públicas, privadas o mixtas, cualquiera que sea el régimen jurídico en que actúen".

Y por otra parte, establece el Auto de fecha 5 de marzo de 2018, de admisión del recurso de casación por esta Sala, que la (única) cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en (págs. 11 y 12): " Determinar si resulta de aplicación para la interpretación de los artículos 4, 9.8 (en la actualidad 9.9) y 28 de la ley 20/1991, en relación con la sujeción o no del Impuesto General Indirecto Canario de las operaciones que realiza una sociedad de capital público con naturaleza de órgano técnico jurídico a su entidad pública territorial, la doctrina del Tribunal Supremo sentada a propósito de la interpretación del art. 7.8 de la ley del IVA que exceptúa de la no sujeción al IVA cuando se trata de operaciones realizadas mediante empresas públicas, todo ello partiendo de que el territorio de Canarias queda fuera del ámbito de aplicación de dicho Impuesto."

Por ello y a la vista de la parte dispositiva del referido Auto, la ratio decidendi en este caso queda limitada a determinar si la Jurisprudencia dictada para unificación de doctrina, del Tribunal Supremo en cuanto a la interpretación del art. 7.8 de la LIVA, resulta de aplicación al art. 9.9 de la LIGIC, de idéntica redacción, no siendo cuestión jurídica controvertida si la Sexta Directiva del IVA resulta de aplicación a Canarias, habida cuenta que, de conformidad con la Doctrina del TC, no despliega sus efectos jurídicos en este territorio.

Identidad entre los arts. 7.8 de la LIVA y 9.9 de la LIGIC.

El tenor de estos preceptos es el siguiente:

1. Art. 7.8 de la LIVA - Redacción vigente desde el 26/12/2008 hasta el 31/12/2014. No están sujetas al IVA:

   "8.º Las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas directamente por los entes públicos sin contraprestación o mediante contraprestación de naturaleza tributaria.

   Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará cuando los referidos entes actúen por medio de empresa pública, privada, mixta o, en general, de empresas mercantiles."

2. Art. 9.9 de la LIGIC - Redacción vigente desde el 26/12/2018 hasta el 31/12/2014. No están sujetas al IGIC:

   "9.º Las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas directamente por los entes públicos sin contraprestación o mediante prestación patrimonial de carácter público.

   Los supuestos de no sujeción a que se refiere este número no se aplicarán cuando los referidos entes actúen por medio de empresa pública, privada, mixta o, en general, de empresas mercantiles".

   En consecuencia, como sostiene la recurrida resulta que el legislador nacional, en ambos cuerpos normativos, y mediante las mismas normas estatales, durante el mismo período de vigencia, ha querido dejar fuera de los supuestos de no sujeción del IVA-IGIC; y, consecuentemente sujetos a ambos impuestos, a los entes públicos que operen o actúen en el mercado por medio de empresas públicas, privadas, mixtas o, en general, de empresas mercantiles.

   Pero es más, cuando se modifica la redacción del art. 7.8 de la LIVA, lo hace (a renglón seguido) en el mismo sentido, mediante la misma norma, Ley 28/2014, de 27 de noviembre, por la que se modifican la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, la Ley 20/1991, de 7 de junio, de modificación de los aspectos fiscales del Régimen Económico Fiscal de Canarias, la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales, y la Ley 16/2013, de 29 de octubre, por la que se establecen determinadas medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medidas tributarias y financieras, y entrando en vigor al mismo tiempo, el art. 9.9 de la LIGIC. Las redacciones vigentes de ambos preceptos, desde el 01/01/2015 hasta la actualidad, es la siguiente:

1. Art. 7.8 de la LIVA. No están sujetas al IVA:

   "8.º Las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas directamente por las Administraciones Públicas sin contraprestación o mediante contraprestación de naturaleza tributaria. A estos efectos se considerarán Administraciones Públicas:

   Y financieras,

   1. La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.

   2. Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.

   3. Los organismos autónomos, las Universidades Públicas y las Agencias Estatales.

   4. Cualesquiera entidad de derecho público con personalidad jurídica propia, dependiente de las anteriores que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.

   No tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales."

2. Art. 9.9 de la LIGIC. No están sujetas al IGIC:

   "9º. Las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas directamente por las Administraciones Públicas sin contraprestación o mediante contraprestación de naturaleza tributaria. A estos efectos se considerarán Administraciones Públicas:

   1. La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.

   2. Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.

   3. Los organismos autónomos, las Universidades Públicas y las Agencias Estatales.

   4. Cualesquiera entidad de derecho público con personalidad jurídica propia, dependiente de las anteriores que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.

   No tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales."

   Todo lo cual, como sostiene la recurrida, se viene sosteniendo desde la fase administrativa, y ratifica que la armonización entre ambas figura impositivas, por voluntad del legislador nacional, es prácticamente total, y está fundada en la necesidad de evitar distorsiones en el mercado interior entre la Península e Islas Baleares y Canarias y en el exterior entre Canarias y países miembros de la UE. Tal es así, como se pone de manifiesto con los artículos controvertidos comparados, que a renglón seguido de una modificación del IVA peninsular derivada de los cambios normativos o de exigencias jurisprudenciales comunitarias esta es aplicada, al mismo tiempo y mediante la misma norma, también en el IGIC, con la misma fecha de entrada en vigor.

   Por ello, en este caso, lo relevante, como dice la Sentencia de Instancia, es que el legislador nacional ha querido dejar fuera de los supuestos de no sujeción del IVA-IGIC; y, consecuentemente sujetos a ambos impuestos, a los entes públicos que operen o actúen en el mercado por medio de empresas públicas, privadas, mixtas o, en general, de empresas mercantiles.

   En definitiva, esta Sala comparte el criterio de la Sentencia de Instancia, de que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la interpretación del art. 7.8 de la LIVA, redactada de manera idéntica al art. 9.9 de la LIGIC, que se modifica y entra en vigor al mismo tiempo, no resulte plenamente aplicable al ámbito del IGIC, para la resolución, al margen de la Sexta Directiva, de cuestiones jurídicas controvertidas de naturaleza idéntica. En consecuencia, este motivo del recurso debe ser íntegramente desestimado, en cuanto existe plena armonización entre las redacciones legislativas controvertidas comparadas.

   Como sostiene la Sala de Instancia (FD Sexto - «...lo decisivo en el caso es la plena concordancia en su literalidad de los artículos 7.8º de la Ley del IVA y del artículo 9.9º de la Ley del IGIC - literalmente idénticos-lo que significa que el legislador interno-en ejercicio de sus competencias-ha decidido llevar a cabo la armonización y, por ello, la interpretación que del precitado artículo 7.8º de la Ley del IVA hace el Tribunal Supremo es aplicable cuando se trata del IGIC en supuestos con identidad objetiva (entidades con forma societaria y capital público creadas por Administraciones territoriales, bien sea la Comunidad Autónoma o un ente local, para la gestión de intereses dentro de su esfera de competencias).

   Como dice la parte estamos ante "impuestos plenamente armonizados" por voluntad del legislador nacional sin que aparezca razón jurídica alguna para excluir la aplicación en el caso de Canarias de la interpretación que lleva a cabo el Tribunal Supremo a propósito de excepciones a la no sujeción de las operaciones al IVA cuando se trata de operaciones realizadas mediante empresas públicas, privadas o mixtas, cualquiera que sea el régimen jurídico en que actúen»."

Infracción del art. 4 de la IGIC.

En cuanto a la infracción del art. 4 de la LIGIC, dice la recurrente que el art 9.8 (debe referirse al 9.9) no establece en exclusiva los supuestos de no sujeción al IGIC, debiendo adicionarle los supuestos cuya actividad no está descrita en la definición del hecho imponible. En este sentido, dispone que las operaciones realizadas por promoción con el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria no deben encontrarse sujetas al IGIC a la vista del art. 4.1 de la LIGIC, porque dicha actividad no está definida dentro del hecho imponible. Establece el referido artículo, cuya redacción no se ha modificado desde la vigencia del Impuesto, lo siguiente:

"1. Están sujetas al Impuesto por el concepto de entregas de bienes y prestaciones de servicios las efectuadas por empresarios y profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional."

En el mismo sentido, el art. 4.Uno de la LIVA, no difiere de la redacción anterior, disponiendo lo siguiente:

"Uno. Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso, si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen."

Por tanto, en aras de la reiterada armonización fiscal, estamos ante redacciones normativas similares, interpretada en el ámbito del IVA por esta Sala Tercera, en las Sentencias de los recursos de casación para unificación de doctrina números 271/2006 y 151/2007, de fecha 22 de octubre de 2.010 y 14 de abril de 2.011, respectivamente.

En consecuencia, la interpretación realizada por la Sentencia de Instancia no vulnera el art.4.1 de la LIGIC, debiendo decaer el recurso también por este motivo.

Resolución a la cuestión planteada por la Sección Primera.

El Auto de la Sección primera plantea :

"Determinar si resulta de aplicación para la interpretación de los artículos 4 , 9.8 (en la actualidad 9.9) y 28 de la ley 20/1991 , en relación con la sujeción o no del Impuesto General Indirecto Canario de las operaciones que realiza una sociedad de capital público con naturaleza de órgano técnico jurídico a su entidad pública territorial, la doctrina del Tribunal Supremo sentada a propósito de la interpretación del art. 7.8 de la ley del IVA que exceptúa de la no sujeción al IVA cuando se trata de operaciones realizadas mediante empresas públicas, todo ello partiendo de que el territorio de Canarias queda fuera del ámbito de aplicación de dicho Impuesto".

En concordancia con lo ya dicho cabe sostener que resulta de aplicación para la interpretación de los artículos 4, 9.8 (en la actualidad 9.9) y 28 de la ley 20/1991, en relación con la sujeción o no del Impuesto General Indirecto Canario de las operaciones que realiza una sociedad de capital público con naturaleza de órgano técnico jurídico a su entidad pública territorial, la doctrina del Tribunal Supremo sentada a propósito de la interpretación del art. 7.8 de la ley del IVA que exceptúa de la no sujeción al IVA cuando se trata de operaciones realizadas mediante empresas públicas, todo ello partiendo de que el territorio de Canarias queda fuera del ámbito de aplicación de dicho Impuesto.

Resolución del recurso y pronunciamiento sobre costas procesales.

Procede desestimar el presente recurso de casación y en virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, al no apreciarse mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no procede declaración de condena al pago de las costas causadas en este recurso de casación.