ATS, 13 de Marzo de 2020

1. El abogado del Estado, en nombre de la Administración que representa, presentó escrito el 19 de junio de 2019 preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 10 de abril de 2019, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso contencioso-administrativo nº 6/2017, que estimó el recurso formulado frente a la resolución económico-administrativa estimatoria parcial de las reclamaciones interpuestas contra acuerdos de liquidación y de imposición de sanción por Impuesto sobre el Valor Añadido "IVA".

2. La parte recurrente, tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución judicial impugnada, identifica como infringidos los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 58/2003, General Tributaria, "LGT".

   La normativa se considera infringida, en síntesis, por cuanto la sentencia de instancia ha considerado, en contra de la misma, que la potestad de la Administración para liquidar el impuesto de los cuatro trimestres de 2004 se encontraba prescrita al entender que el tiempo en que el expediente se encontraba en la jurisdicción penal no había suspendido el plazo de prescripción.

3. Del escrito de preparación se infiere que las infracciones que imputa a la sentencia recurrida resultan determinantes del fallo, pues de haberse acogido la tesis propugnada por la Administración ahora recurrente se habría llegado a la conclusión de que "con independencia del hecho cierto del incumplimiento del plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras, una vez devueltas las actuaciones por la Jurisdicción Penal a la Administración tributaria, con la consiguiente pérdida del efecto interruptivo de la prescripción derivada del inicio de las mismas, si se computa de nuevo, de acuerdo con el artículo 67 LGT, el inicio de la prescripción desde el fin del plazo reglamentario de declaración del IVA del primer trimestre de 2004, descontando todo el periodo de tiempo en el que el expediente permaneció en la vía penal, aún restaba tiempo del plazo de prescripción de cuatro años del artículo 66 a) LGT/2003 cuando se notificó la liquidación correspondiente."

   Asimismo, la recurrente entiende que en su recurso de casación concurren las circunstancias previstas en las letras b) y c) del artículo 88.2 LJCA, lo que justificaría la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

   Considera que la doctrina que sienta la sentencia cuya casación se pretende puede ser gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) LJCA] por cuanto, según sus literales términos, "(l)os expedientes que se remiten a la vía penal, son aquellos casos en que se comprueban e investigan, con carácter general, los casos de defraudación tributaria más sofisticados que implican actuaciones complejas que pueden dilatarse en el tiempo y que, en algunos casos, pueden acarrear la superación del plazo máximo de las actuaciones inspectoras.

   Asimismo, el proceso penal que se sigue enjuiciando los hechos denunciados, igualmente, se prolonga en el tiempo.

   Las dos situaciones anteriores, sin tener en cuenta la naturaleza intrínseca de la institución de la precepción, implicarían la prescripción del derecho a liquidar de todas las deudas tributarias derivadas de conceptos impositivos y periodos respecto de los que se hubiesen apreciado indicios de delito y que regresaran a la vía administrativa como consecuencia de una resolución judicial firme dictada en el proceso penal, no apreciando delito por motivo diferente a la inexistencia de obligación tributaria."

   Alega que puede afectar a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) LJCA], pues "resulta muy frecuente la remisión de actuaciones a la Jurisdicción Penal y la devolución en parte de las mismas por no apreciar, tras un prolongado lapso de tiempo, la existencia de delito contra la Hacienda Púbica, y que, en muchos casos, han superado o pueden superar después de su devolución, el plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras."

   Se invoca también el artículo 88.3.a) LJCA, bajo el siguiente argumento: "(...) Aunque, como hemos visto, con la cita oportuna de las Sentencias de esa Sala (Sentencias de 18 de diciembre de 2013 c. 4532/2011, 12 de marzo de 2015 c. 4074/2013, 24 de junio de 2015 c. 299/20014, 23 de mayo de 2016 c. 789/2014, 21 de junio de 2016 c..1591/2015 y 23 de marzo de 2018 c.176/2017, entre otras) existe jurisprudencia de la misma sobre los efectos derivados del transcurso del plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras incluso cuando posteriormente se remiten el expediente a la Jurisdicción Penal así como sobre la reanudación de las actuaciones inspectoras para conseguir eficacia interruptiva de la prescripción, esa Sala no ha tenido hasta ahora oportunidad de matizar o precisar esa jurisprudencia en relación al cómputo del plazo de prescripción cuando, aun produciéndose un incumplimiento del plazo máximo de duración de las actuaciones, antes de remitirse el expediente a la vía penal o después, una vez devuelto dicho expediente a la vía administrativa, con la pérdida del efecto interruptivo de la prescripción derivado del inicio de las actuaciones, haya que computar, por tanto, el plazo de prescripción desde el inicio o mejor dicho desde el fin del plazo reglamentario de declaración y haya que descontar, en todo caso, como postulamos, el tiempo que expediente permaneció en la vía penal" (sic.).

   Resta añadir que la defensa de la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo se basa en que se trata de una cuestión que merece el establecimiento de una clara doctrina que aún no ha sido dictada y en que, a pesar de que la Ley 34/2015, causante de una importante modificación de la tramitación tributaria en casos de delitos contra la Hacienda Pública, dio nueva redacción al artículo 150 de la LGT e introdujo un nuevo Título IV en el que se incardinan los artículos 250 y 251, estamos ante una problemática que subsiste cuando concurre alguna de las excepciones a la práctica de liquidaciones en caso de existencia de indicios de delito contra la Hacienda Pública a las que se refiere el citado artículo 251, ya que en esos casos se seguirá suspendiendo el procedimiento.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña tuvo por preparado el recurso de casación mediante auto de 2 de septiembre de 2019. Emplazadas las partes para su comparecencia, ambas se han personado ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, la administración recurrente y la entidad mercantil recurrida, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda, Magistrado de la Sala.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA, apartados 1 y 2) y la Administración General del Estado se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas de Derecho estatal y la jurisprudencia que se reputan infringidas, y se justifica que fueron alegadas en el proceso, tomadas en consideración por la Sala de instancia o que esta hubiera debido observarlas aun sin ser alegadas [ artículo 89.2 LJCA, letras a), b), d) y e)].

3. En el repetido escrito la Administración recurrente entiende presente el interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en su recurso de casación, al concurrir las circunstancias de interés casacional de los artículos 88.2.a), b) y c) y 88.3.a) LJCA.

A tenor de las alegaciones introducidas en el escrito de preparación del recurso y de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida la cuestión jurídica se circunscribe a determinar si, no reconociendo efecto interruptor a un procedimiento inspector por haber excedido del plazo máximo, debe hacerse lo propio con el tiempo en que el expediente se encontró en la vía jurisdiccional penal o, por el contrario, durante ese tiempo debe persistir el efecto interruptor del plazo de prescripción.

Conviene tener en consideración, con carácter previo a discernir si concurre el interés casacional en la citada cuestión, que no hay controversia en que las actuaciones inspectoras que se sitúan en el origen del supuesto de autos rebasaron el plazo legal máximo, pues incluso el abogado del Estado, hoy recurrente, reconoce que debieron haber concluido el 17 de mayo de 2011 y no fue hasta el 30 de noviembre de 2011 cuando se notificó la liquidación.

Según se hace constar en la sentencia impugnada y en la resolución económico-administrativa que revocó, las actuaciones de comprobación e investigación se iniciaron mediante comunicación de inicio que fue notificada en fecha 8 de marzo de 2005 en relación con el IVA de los períodos de 2003 y 2004 con carácter general.

En fecha 20 de diciembre 2005 se remitió al Juzgado de Instrucción n° 18 de Barcelona informe de delito contra la Hacienda Pública por el IVA de 2003 y 2004 por la presunta comisión de diversos delitos contra la Hacienda Pública por la mercantil ahora recurrida y de su antecesora, la entidad SUNIL TRADING.

En fecha 1 de septiembre 2010 por el mencionado Juzgado de Instrucción se dictó auto de sobreseimiento libre parcial de los hechos consistentes en dejar de ingresar por el IVA de 2004 por no alcanzar la cuota el importe mínimo fijado en el artículo 305 del Código Penal, ordenando la apertura de juicio oral por el resto de conductas.

En fecha 9 de febrero de 2011 se notificó al obligado tributario la reanudación de actuaciones de comprobación e investigación del IVA de los meses de enero a diciembre de 2004, incoándose nueve diligencias y notificando el trámite de audiencia el día 21 de junio de 2011.

Consta en el expediente -según recoge la sentencia no existe discrepancia en este punto-, la existencia de 14 días de dilaciones no imputables a la Administración por retraso en la aportación de documentación y de dos interrupciones justificadas por petición de información a las autoridades fiscales alemanas (124 días) y por la remisión al Juzgado de Instrucción n°18 de Barcelona (1.758 días).

Por último, también hay aquiescencia -según la sentencia y lo manifestado por el propio abogado del Estado-, en que, descontada la suma de los antedichos días, el plazo máximo de duración de las actuaciones finalizaba el 17 de mayo de 2011.

Lo irreconciliable de las posiciones de las partes se centra en las consecuencias de dicho incumplimiento.

La sentencia que constituye el objeto de este recurso, tras el examen de la normativa que resulta de aplicación y la cita de la jurisprudencia que considera más relevante, estima el concreto motivo referente a la existencia de la prescripción de la potestad liquidatoria de la Administración, que fue argüido por la otrora recurrente, con fundamento en el siguiente argumento: "En consecuencia, las actuaciones inspectoras carecieron de efectos interruptivos de la prescripción. Ello no obstante, no siendo controvertido que la liquidación se notificó el 30 de noviembre de 2011, lo hasta ahora razonado no resulta determinante para resolver si se ha producido o no la alegada prescripción del derecho de la Administración a liquidar los períodos del IVA de 2004, pues lo decisivo es si la incontrovertida remisión al Juzgado Instrucción n° 18 de Barcelona del Informe de Delito contra la Hacienda Pública y las actuaciones del procedimiento penal seguido ante dicho órgano, con independencia de que con posterioridad se superara el plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras, interrumpieron o la prescripción de manera que no llegó a completarse el plazo prescriptivo de cuatro años."

Y a continuación, tras transcribir parcialmente la Sentencia de esa misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de abril de 2007, dictada en el recurso de casación nº 1231/2003, en el que se conocía de un caso sustancialmente análogo para, finalmente, no considerar prescrita la potestad para liquidar por entender que interrumpía el plazo el tiempo en que actuó la jurisdicción penal, motiva la procedencia de un cambio de criterio con fundamento en que "con posterioridad a dicha sentencia, aunque no se trate de un supuesto del todo análogo al de autos, en supuestos en que el plazo de duración de un procedimiento inspector había rebasado el plazo de duración tras haber sido anulada la liquidación inicial en sentencia judicial que ordenaba la retroacción de actuaciones, hemos considerado, que la totalidad de las actuaciones inspectoras habían perdido eficacia interruptiva de la prescripción, incluida la presentación de los recursos contra la liquidación inicial, por cuanto otra interpretación dejaría sin sentido lo dispuesto en el artículo 150.2 LGT, siguiendo criterio sentado por el Tribunal Supremo (...)".

Y añade, como otro argumento que coadyuva a mantener que el tiempo en que las actuaciones permanecieron en la jurisdicción penal tampoco interrumpe el plazo de prescripción en supuestos como el presente, que "el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la misma cuestión que nos ocupa en un caso análogo al presente en su Sentencia de 24 de junio de 2015 (rec. 299/2014), por lo que hemos de seguir el criterio del Alto Tribunal plasmado en dicha Sentencia, con cita de otras anteriores, en la que razona:

"Teniendo en cuenta además que el plazo general de doce meses, sumando las dilaciones imputadas y las interrupciones justificadas computadas por la Inspección de los Tributos, se cumplía el 25 de septiembre de 2004, conforme se lee en el fundamento jurídico 2° de la sentencia recurrida, 'no hay duda de que las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación superaron su plazo máximo de duración, lo que determina, en virtud de lo dispuesto en el artículo 29.3 de la Ley de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, "que no se considere interrumpida la prescripción como consecuencia de tales actuaciones".

Al ser esto así, la notificación de la comunicación de inicio de las actuaciones no interrumpió la prescripción del derecho a liquidar el IVA de los ejercicios 1999, 2000 y 2001. Podría pensarse que la remisión del expediente administrativo a la Fiscalía para esos tres ejercicios, el 17 de diciembre de 2004, habría interrumpido nuevamente el plazo de prescripción, pero eso supondría reconocer una suerte de "segunda interrupción" del cómputo de la prescripción que opera dentro del mismo procedimiento; o, en otras palabras, interrumpir lo que estaba ya interrumpido.

Luego, desaparecido el efecto interruptivo inicial no puede "revivir" esta especie de "segunda interrupción". Sin dejar constancia expresa del razonamiento, hemos mantenido la misma tesis para procedimientos regidos también por la Ley de Derechos y Garantías de los Contribuyentes en las sentencias de 3 de noviembre de 2011 (rec. casa. 4104/2007) y 15 de marzo de 2012 (rec. casa. 2784/2008), que resolvieron sobre supuestos semejantes. (...)"

Trasladada la anterior doctrina al presente caso, no pudiéndose entender interrumpido el plazo de prescripción del derecho a la liquidar el IVA del año 2004 hasta el 30 de noviembre de 2011, debernos declarar prescrito el derecho de la Administración tributaria a liquidar el IVA de esos períodos (incluso aun cuando consideráramos que la notificación de 21 de junio de 2011 de la comunicación del día 16 del mismo mes era apta para interrumpir la prescripción), y como consecuencia de ello, fluye sin dificultad la improcedencia de nuevas sanciones en lugar de las anuladas, por lo que el recurso deberá prosperar sin necesidad de examinar los restantes motivos de impugnación, al no ser conforme la resolución impugnada al ordenar la práctica de nuevas liquidaciones y sanciones resultantes".

Sobre la cuestión que el recurrente pretende someter a consideración de la Sala, la referente a si puede computarse en el plazo de prescripción el tiempo en que el expediente permaneció en sede penal sin que Hacienda pudiera actuar por causa no imputable a ella, es preciso reconocer que no existe una doctrina consolidada de este Tribunal. A pesar de que la propia sentencia recurrida cita una la STS de 24 de junio de 2015, dictada en el rec. 299/2014, (ECLI: ES:TS:2015:2838), en la que se sostuvo, en un caso en que las actuaciones inspectoras perdieron el efecto interruptivo de la prescripción, que la posterior remisión del expediente a la fiscalía no podía interrumpir de nuevo la prescripción, porque desaparecido, de forma sobrevenida por superación del plazo máximo, el efecto interruptor de las actuaciones inspectoras, no se puede admitir la reaparición de un nuevo efecto interruptor, es obligado advertir que se trata de una sola sentencia que cuenta con un voto particular firmado por tres magistrados y que en el caso que ha dado lugar a este recurso concurre una diferencia: la superación del plazo máximo de la inspección es posterior al envío del expediente al Ministerio Fiscal y a su devolución, por lo que el argumento de esa sentencia no tiene por qué ser extrapolable de forma automática.

La falta de identidad entre los supuestos de hecho de uno y otro caso, y la posibilidad de que el caso planteado pueda volver a repetirse, pues si bien después de la reforma de 2015 se continúa la tramitación de las actuaciones inspectoras pese a que se aprecien indicios de delito y se practica una liquidación vinculada a delito, en determinados casos, tasados en el artículo 251 LGT, concurren excepciones que convierten en obligada la suspensión del procedimiento, circunstancias que hacen pertinente apreciar en este recurso el invocado interés casacional que abre la puerta a este remedio procesal.

A la vista de cuanto antecede, la Sección de Admisión considera que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, por cuanto la sentencia recurrida fija, ante la misma cuestión, una interpretación de los preceptos que sustentaron su fallo que afecta a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso ( artículo 88.2.c) LJCA) y porque, si bien nos encontramos ante una cuestión que no es totalmente nueva, se hace aconsejable un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que la esclarezca para, en su caso, reafirmar, reforzar o completar su jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA] [ vid. auto de 16 de mayo de 2017 (RCA 685/2017; ES:TS :2017: 4230A)], tarea propia del recurso de casación que no solo debe operar para formar la jurisprudencia ex novo, sino también para matizarla, precisarla o, incluso, corregirla [ vid. auto de 15 de marzo de 2017 (RCA/93/2017, FJ 2º, punto 8; ES:TS :2017:2189A].

Conviene, por lo tanto, un pronunciamiento del Tribunal Supremo que, cumpliendo su función uniformadora, sirva para dar respuesta a la cuestión nuclear que suscita este recurso de casación a fin de determinar si en el cómputo del plazo de prescripción de la potestad de la Administración para determinar la deuda tributaria una vez devueltas las actuaciones por la jurisdicción penal por no alcanzarse la cuantía mínima para entender producido el delito, seguido de un incumplimiento del plazo de duración de las actuaciones inspectoras, se ha de tomar en consideración o no el periodo de tiempo en que el expediente permaneció en aquella jurisdicción.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión precisada en el anterior fundamento jurídico de esta resolución.

2. Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 66, 67 y 68 LGT.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión