SAP La Rioja 168/2020, 6 de Abril de 2020
| Ponente | MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER |
| ECLI | ES:APLO:2020:166 |
| Número de Recurso | 90/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 168/2020 |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00168/2020
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA
-Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MMG
N.I.G. 26089 42 1 2018 0004431
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000090 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000587 /2018
Recurrente: KUTXABANK, S.A.
Procurador: REBECA SANTANA SOMOVILLA
Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido: Emma
Procurador: MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA
Abogado: FELICIANA CERROLAZA ORTIGOSA
SENTENCIA Nº 168 DE 2020
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a seis de Abril de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 587/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 90/19; habiendo sido Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr/Sra. Magistrado/a DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER .
Con fecha 10 de diciembre de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Logroño, cuyo fallo dice:
"Que estimando la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales doña Teresa Zuazo Cereceda, en nombre y representación de doña Emma, frente a la mercantil Kutxabank, S.A., se:
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Declara la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva de las condiciones generales de contratación relativa a los gastos de constitución contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada por las partes el 20 de noviembre de 2007.
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Condena a la entidad bancaria a eliminar dicha condición general del citado préstamo hipotecario.
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Como consecuencia de dicha declaración de nulidad condena a la entidad bancaria a devolver al prestatario la cantidad de 520.56 € junto con los intereses devengados desde la fecha de cada pago.
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Declara la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva de la condición general de la contratación relativa a la comisión por posición deudora contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada por mis representados y condene la entidad bancaria.
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Condena a la entidad bancaria a eliminar dicha condición general del citado contrato de préstamo hipotecario.
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Como consecuencia de dicha declaración de nulidad condena a la entidad bancaria a devolver al prestatario las cantidades cobradas de forma indebida por aplicación de la cláusula declarada nula junto con los intereses devengados desde la fecha de cada pago.
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Condena a la demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento"
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Kutxabank SA, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a la otra parte para que en 10 días presentase escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la deliberación, votación y fallo el 26 de marzo de 2020. Es ponente doña María del Puy Aramendía Ojer.
La sentencia de instancia estima la demanda presentada por doña Emma frente a Kutxabank SA, declara la nulidad de la cláusula de gastos y de comisión por posiciones deudoras, de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 20 de noviembre de 2007 y condena a la demandada a reintegrar a los demandantes la cantidad de 520.56 euros correspondientes a la mitad de los gastos de notaría, los gastos de registro y la mitad de los gastos de gestoría, abonados por la demandante, con sus intereses desde las fechas de abono, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
Frente a dicha sentencia se alza la entidad bancaria apelante, alegando como motivos del recurso de apelación, en síntesis, existencia de un pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, por el que el prestatario se obligaba al pago de los gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura; la cláusula de comisiones por reclamación de posiciones deudoras fue firmado por la parte demandante de forma libre, voluntaria, sin que existiera ningún vicio en el consentimiento, de manera que, la misma es totalmente válida la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos de otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario es el prestatario; el prestatario es el interesado en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria; incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil en cuanto a los intereses; e improcedente condena en costas a la entidad bancaria por presentar el caso serias dudas de derecho. Suplica a la Sala dicte sentencia que revoque la de instancia y desestime la pretensión de la actora de nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, así como de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos e Impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario objeto de esta litis, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes..
La entidad demandada se allanó parcialmente a la demanda, en concreto respecto a la solicitud de declaración de nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 20 de noviembre de 2007, siendo una contradicción sostener a la vez que el reconocimiento de la nulidad de la cláusula de gastos su validez en cuanto negociada con la parte prestataria asumiendo ésta el pago de los gastos que se contienen en dicha cláusula. A lo que ha de añadirse que la entidad demandada no ha aportado a los autos ningún documento que refleje exprese o del que pudiera concluirse la existencia del alegado en la contestación a la demanda y reiterado en el recurso de apelación, y no probado, pacto expreso previo concertado con el prestatario antes del contrato, tras una negociación individual, pues el único documento que ha aportado es la escritura de apoderamiento a procurador para su intervención en el procedimiento en representación de la entidad demandada.
Alega la parte apelante que los gastos notariales deben ser asumidos por el prestatario, alegación que no comparte la Sala, estimando que la atribución de dichos gastos debe hacerse por mitad.
Al respecto, como razona la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 27 de febrero de 2019 : "Como ya hemos explicado antes, la consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula por su abusividad, es que debe tenérsela por no puesta, según reiterada doctrina del TJUE, de ociosa cita.
Si la cláusula la tenemos por no puesta, el pago de estos gastos notariales vendrá regido entonces por las normas que lo disciplinan. Se trata ahora de analizar esta normativa.
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- En cuanto a los gastos notariales, esta Sala, en numerosas sentencias y con extensos razonamientos, con base en el artículo 63 del Reglamento del Notariado y lo dispuesto en el en el Anexo II, norma Sexta del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, ha venido sosteniendo un criterio uniforme, que podemos resumir así:
Los prestatarios por un lado y el prestamista por otro, deben de pagar por mitad los gastos notariales en cuanto que ambas partes fueron requirentes de la intervención del notario, criterio este que el Arancel notarial fija como regla principal para determinar quién debe de correr con los gastos.
A mayor abundamiento, en la hipótesis de que no hubiera constado quienes fueron los requirentes del Notario, la aplicación del criterio subsidiario prevenido en el arancel para determinar quién debe de correr con estos gastos, conforme al cual debe de pagar el interesado, arrojaría la misma solución; pues tanto la parte prestataria como la prestamista deben de reputarse interesados en ese otorgamiento.
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- Las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 44/19, núm. 46/19, núm. 47/19, núm. 48/19 y núm. 49/2019, todas ellas de 23 de enero de 2019, ha venido a establecer una doctrina que viene a ser coincidente con el criterio, ya expuesto, que mantenía esta Audiencia Provincial.
Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 47/2019 de 23 de enero de 2019 ( ROJ: STS 103/2019
- ECLI:ES:TS:2019:103 ) razona así:
" En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.
En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos - préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.
A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:
"La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".
Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El...
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