SAP La Rioja 71/2019, 27 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Febrero 2019 |
| Número de resolución | 71/2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00071/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MRN
N.I.G. 26089 42 1 2017 0005606
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000443 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000919 /2017
Recurrente: Obdulio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido: CAIXABANK, S.A.
Procurador: JOSE TOLEDO SOBRON
Abogado:
SENTENCIA Nº 71 DE 2019
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
DOÑA MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En LOGROÑO, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 919/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 443/18 ; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SOLSONA ABAD.
Por el Juzgado de 1ª Instancia num. 6 de Logroño en fecha 19 de enero de 2018 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Estimando parcialmente la demanda formulada en representación de Obdulio frente a CAIXABANK, S.A. declaro:
-
la nulidad de la cláusula QUINTA del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en los términos expresados en la fundamentación jurídica de la presente resolución.
-
Se condena a la demandada a reintegrar al demandante la cantidad de 409,25 euros satisfechas por la parte actora en aplicación de la cláusula anulada, de conformidad con los fundamentos de esta sentencia, más el interés de dicha cantidad en la forma establecida en la presente resolución. Sin imposición de costas."
Por la parte demandante don Obdulio se interpuso recurso de apelación contra esta sentencia admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000; de este recurso se dio traslado a la parte contraria CAIXABANK que formuló oposición.
Que recibidos los autos en esta Sala se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 31.1.19 sido designado ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD.
RESUMEN DE ANTECEDENTES.- 1.- Don Obdulio interpuso demanda de Juicio Ordinario contra "CAIXABANK" impetrando la declaración de nulidad de la cláusula quinta de la escritura pública de préstamo hipotecario firmada en fecha 29 de noviembre de 2013 que suscribieron en su día ambas partes.
La actora entendía que esa cláusula era abusiva y por ende nula, por lo que procedía la restitución por el Banco de los gastos que reclamaba, y que correspondían a (i) Registro de la Propiedad, (ii) Notario, (iii) abono del Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y (iv) gestión (v) tasación.
-
- La sentencia dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia declaró la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 29 de noviembre de 2013 entre las partes pero desestimó la demanda en cuanto a la devolución de los gastos de tasación y de las cantidades derivadas del pago del impuesto, aunque condenó a la demandada al pago de los gastos del Registro de la Propiedad, el 50% de los gastos del notario, y el 50 % de gastos de gestoría. Con base en todo ello condenó a la demandada al pago de 409,25 euros en total y no hizo especial pronunciamiento en costas por entender que la estimación de la demanda había sido parcial.
-
- La parte actora han interpuesto recurso de apelación alegando en síntesis lo siguiente: manifiesta su plena conformidad con la declaración de nulidad y consiguiente restitución de los importes abonados en relación a los gastos de Registro de la Propiedad. Manifestó empero su desacuerdo respecto a la desestimación de lo reclamado en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y de tasación, la restitución del 50% del gasto de Notaría y de gestoría, y el no pronunciamiento que se hace sobre las costas, por considerar que la acción ejercitada, de nulidad de una condición general de contratación, no era de reclamación de cantidad sino meramente declarativa, por lo que la estimación de la demanda, al haberse declarado nula la cláusula.
-
- CAIXABANK se han opuesto al recurso.
IMPUESTO.- 1.- En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la parte recurrente, en resumen, con invocación del artículo 7 y 29 del RDLEG 1/93 de 24 de septiembre en relación con el artículo 8.1 de la LCGC y 6 del Código Civil, considera que en la medida en que los trámites y gestiones de los que deriva el tributo se realizan par la constitución de la garantía hipotecaria en favor del banco, el que debe de abonarlos, en calidad de sujeto pasivo, es este.
-
- Para resolver este motivo de recurso, hay que partir d el1que la cláusula de gastos, incluida obviamente la parte que atañe al tributo, ha sido declarada abusiva y nula por la sentencia de primer grado.
Pero la consecuencia de una declaración de nulidad de la cláusula es tenerla por no puesta y sacarla del contrato. Y al tenerla por no puesta, y no poderla aplicar, la consecuencia será que para saber quién debe correr con dicho gasto, habrá que estar a la norma legal (o en su caso convencional) que discipline el mismo.
Pues bien, lo que en la sentencia recurrida se sostiene, a nuestro juico con acierto, es que conforme a la normativa que disciplina el impuesto de actos jurídicos documentados, conforme a la Jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (recientemente sometida a azarosos vaivenes, pero que finalmente se ha mantenido en el mismo criterio que se venía sosteniendo desde hace años) y, por lo que aquí interesa, conforme a la doctrina ya consolidada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, quien debe de abonar el tributo es el prestatario.
Dicho de otra manera; aun siendo nula la cláusula que de forma tan genérica impone al consumidor el pago de esos tributos y gastos, la consecuencia por lo que se refiere al impuesto de actos jurídicos documentados es tener esa cláusula por no puesta y aplicar la normativa vigente, de acuerdo con la cual debe pagar el prestatario.
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- La parte apelante introduce diversos argumentos para justificar que el prestamista podría ser sujeto pasivo en el impuesto de actos jurídicos documentados, - citando en su apoyo sentencias de la Audiencia Provincial de Bizkaia y de diversos juzgados de primera instancia- entendiendo que las normas que disciplinan el tributo tiene carácter imperativo, y por lo tanto, siendo el interesado en la constitución de la hipoteca el banco, este debe ser considerado sujeto pasivo del impuesto.
Sin embargo, esta cuestión está ya resuelta por la Sala Primera del Tribunal Supremo desde marzo de 2018, a cuya doctrina vamos a estar, y lo está de modo opuesto a como interpreta el recurrente.
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- Vamos a analizar toda esta doctrina jurisprudencial, haciendo también referencia a las resoluciones que sobre esta materia dictó la Sala tercera del Tribunal Supremo en el último trimestre del año 2018, y que obviamente forman parte de la evolución jurisprudencial.
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- Efectivamente, es forzoso hacer referencia a que, como es de sobra sabido a la vista del enorme impacto que ha tenido en los medios de comunicación y en la ciudadanía, la Sentencia núm 1505/18 de 16 de octubre de 2018 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (en doctrina que fue luego seguida por otras sentencias de 22 y 23 de octubre ), estimando el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de fecha 19 de junio de 2016, dispuso anular el número 2 del artículo 68 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, por considerar que la expresión que contiene ("cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario") era contraria a la ley. Esta doctrina - que tuvo votos discrepantes- modificaba la jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo, sosteniendo novedosamente que el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentados cuando el documento sujeto es una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria es el acreedor hipotecario, no el prestatario, y ello en sustancia por considerar que resultaba el sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución, en definitiva el beneficiario del documento, era el acreedor hipotecario.
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- Sin embargo es también conocido que inmediatamente tuvo lugar la Convocatoria de un Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo celebrado entre los días 5 y 6 de noviembre de 2018 en la que finalmente se rectificó este criterio y se volvió al mantenimiento de la doctrina anterior. Con este definitivo criterio, se dictaron por el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo tres sentencias en fecha 27 de noviembre de 2018 : las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo núm. 1669 /18 ( ROJ: STS 3888/2018 -ECLI:ES:TS:2018:3888 ) núm. 1670 /18 ( ROJ: STS 3885/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3885 ), y núm. 1671/18 ( ROJ: STS 3887/2018 - ECLI:ES:TS:201...
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