STS 34/2020, 21 de Mayo de 2020

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 14.00 horas del pasado día 21 de noviembre de 2017, cuando el Subteniente D. Inocencio, con destino en la Sección de Información de la XIIª Zona, y vestido de paisano, se disponía a salir de la cafetería sita en el Acuartelamiento "El Parque" de la Comandancia de la Guardia Civil de León, se encontró con el demandante, Sargento Primero de la Guardia Civil don Everardo, de uniforme y destinado en la Plana Mayor de la Comandancia del Cuerpo en León, a quién se dirigió de buenos modos comentándole el contenido de un correo electrónico que días antes había recibido, y que dimanaba del Negociado de Apoyo de la Plana Mayor de la Comandancia de León, Negociado del que el Sargento 1º era el responsable con el número de salida NUM001 y datado el 21 de noviembre de 2017, concerniente a la adjudicación de una taquilla y asimismo a dejar sin efecto otro anterior respecto el desalojo de la misma. El Sargento 1º Everardo respondió al Subteniente de manera descompuesta y en tono elevado, encontrándose presentes tanto personal civil, como integrantes de este Cuerpo que se encontraban en citado establecimiento, en los siguientes términos: "Contigo no tengo que ponerme de acuerdo en nada porque te has comportado como un cerdo y no eres compañero ni nada"; que por el Guardia Civil don Olegario, en tono de broma le dijo al Subteniente al no saber el motivo de la discusión, "de cuenta por escrito mi Subteniente", contestando el citado mando que eso era lo que tenía que hacer, respondiendo el Sargento 1º Everardo en tono elevado "No tienes huevos a escribir y te lo digo bien alto y en tu puta cara". Ante esta situación el hermano del Sargento 1º Everardo, que se encontraba presente, se interpuso manifestando que ese no era lugar para mantener la discusión".

La parte dispositiva de dicha sentencia es del siguiente tenor:

"FALLAMOS: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 178/18, interpuesto por el Sargento 1º de la Guardia Civil don Everardo contra la ( sic) del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 13 de agosto de 2018, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de Castilla-León de 23 de mayo de dicho año, que le impuso la sanción de PÉRDIDA DE CINCO DÍAS DE HABERES con suspensión de funciones como autor de una falta grave consistente en "la grave desconsideración con los superiores en el ejercicio de sus funciones, con ocasión de ellas o vistiendo de uniforme", prevista y sancionada en los artículos 8, apartado 6, y 11.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Resoluciones ambas que confirmamos por ser enteramente ajustadas a Derecho".

Notificada que fue la sentencia a las partes, la procuradora Dª Carmen García Rubio, en la representación causídica del recurrente y mediante escrito de fecha 18 de septiembre de 2019, manifestó la intención de recurrirla en casación, teniendo por preparado el recurso el Tribunal sentenciador según auto de fecha 30 de septiembre.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, se pasaron a su Sección de Admisión a los efectos previstos en el art. 90.2 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, habiendo recaído auto de admisión con fecha 4 de diciembre de 2019.

Notificado dicho auto a las partes, la procuradora Sra. García Rubio en la expresada representación y mediante escrito de fecha 21 de enero de 2020, interpuso el recurso de casación anunciado, que basó en las siguientes alegaciones:

Vulneración de los derechos fundamentales a obtener la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

Segunda: Infracción de la legalidad sancionadora en su vertiente de tipicidad ( art. 25.1 CE).

Dado traslado a la Abogacía del Estado, esta parte mediante su escrito de fecha 6 de febrero de 2020 solicitó la desestimación del recurso.

Mediante proveído de fecha 11 de febrero de 2020, se señaló el día 17 de marzo de 2020 para la deliberación, votación y fallo del mismo; acto que se suspendió mediante proveído de fecha 17 de marzo de 2020 en aplicación de lo dispuesto en el RD 463/2020, de 14 de marzo y Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo del mismo 17 de marzo.

Por proveído de fecha 4 de mayo de 2020 se efectuó nuevo señalamiento para el día 19 de mayo de 2020 al mismo objeto, en aplicación de lo dispuesto en el RD Ley 16/2020, de 28 de abril y Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2020.

1.- El presente recurso extraordinario contencioso disciplinario militar por interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, se deduce en los términos y a los efectos previstos en el art. 88.1 y 2 de la vigente Ley Jurisdiccional Contencioso Administrativa, por la representación procesal del Sargento Primero de la Guardia Civil D. Everardo, frente a la sentencia de fecha 27 de junio de 2019 dictada por el Tribunal Militar Central en su recurso 178/2018, que desestimó la pretensión anulatoria entonces formulada por dicho Suboficial contra la resolución del Director General de la Guardia Civil, de fecha 13 de agosto de 2018, que confirmó en alzada la sanción de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones, impuesta con fecha 25 de mayo de 2018 por el General Jefe de la Zona de Castilla-León en el expediente disciplinario NUM000, como autor responsable de la falta grave prevista en el art. 8.6 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "la grave desconsideración con los superiores en el ejercicio de sus funciones, con ocasión de ellas o vistiendo de uniforme".

2. - En el Auto de admisión de este recurso, de fecha 4 de diciembre de 2019, se fijó el interés casacional que el caso suscitaba en función del contenido del escrito de preparación del mismo, esto es, en la posible infracción de los derechos fundamentales a obtener la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia ( art. 24.1 y 2 CE), así como la eventual vulneración del derecho a la legalidad sancionadora en su complemento representado por la tipicidad de la conducta ( art. 25.1 CE), con referencia a la infracción disciplinaria tipificada en el citado art. 8.6, L.O. 12/2007.

   No obstante, en el escrito de interposición, el recurrente manifiesta plantear un solo "motivo"; así denominado cuando en puridad se trata de "alegación" conforme a la actual regulación de este recurso extraordinario en la Ley 29/1998 reformada por L.O. 7/2015, de 21 de julio, que al dar nueva redacción al art. 88 de dicha Ley Jurisdiccional ha suprimido el anterior régimen de impugnación en base a los motivos que en dicho precepto se establecían.

   De esta afirmación del recurrente no se extrae ninguna consecuencia porque en realidad son dos las alegaciones en que se fundamenta el recurso, en congruencia con su escrito de preparación y nuestro Auto de admisión.

3. - Antes de entrar en el examen de lo que se alega, debemos reiterar algunas de las consideraciones que venimos haciendo a propósito de la naturaleza y objeto del nuevo recurso instaurado por aquella L.O. 7/2015, que dio nueva redacción a los arts. 86 a 93 de la reiterada Ley 29/1998 ( nuestras sentencias 113/2017, de 20 de noviembre; 42/2018, de 26 de abril; 21/2019, de 20 de febrero y 37/2019, de 19 de marzo, entre otras).

   Este recurso no se concibe como impugnación en régimen abierto de la sentencia de instancia, por infracción constitucional o de legalidad ordinaria, sino como instrumento para, en su caso, reconducir lo declarado en la sentencia recurrida a los términos de la correcta y uniforme interpretación del ordenamiento jurídico, proclamando esta Sala la jurisprudencia que resulta aplicable ya sea confirmando o bien modificando la vigente dando lugar a otra novedosa; colmando con ello el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley y el principio de seguridad jurídica ( arts. 14 y 9.3 CE). Dicho de otro modo, a través de este recurso extraordinario se satisface el interés subjetivo del recurrente en la defensa de su derecho legítimo ( ius litigatoris), y el interés general cifrado en la fijación de la jurisprudencia ( ius constitutionis).

   También hemos declarado que el objeto de un recurso de esta clase son las cuestiones jurídicas y no las fácticas ( arts. 87 bis. 1 y 93.3 Ley 29/1998), si bien que los presupuestos de hecho establecidos en la instancia no son inmunes a la apreciación de haberse vulnerado algún derecho fundamental que tenga reflejo en los hechos, significadamente la presunción de inocencia o a obtener la tutela judicial efectiva.

1.- En la primera de las alegaciones denuncia el recurrente lesión de su derecho presuntivo de inocencia, por errónea valoración de las pruebas que en la sentencia recurrida se consideran de cargo y preterición valorativa de otras pruebas que debieran conceptuarse como de descargo.

Se queja esta parte porque en la motivación fáctica de la convicción, el Tribunal sentenciador se atuvo a lo actuado en el expediente disciplinario y a la declaración del que se considera único testigo que presenció los hechos, Guardia Civil D. Olegario (folios 26 y 27), con virtualidad para corroborar el contenido del parte emitido y ratificado por el Subteniente D. Inocencio (folios 2, 16 y 17). Y asimismo porque en la fudamentación fáctica probatoria (Fundamento de Derecho Segundo II), la totalidad del discurso sentencial gira en torno al valor probatorio del parte ratificado y su corroboración representada por la declaración del Sr. Olegario, la credibilidad que merece el Subteniente que lo emitió, y la referencia al correo electrónico sobre asunto del servicio que está en el origen del episodio ocurrido el 21 de noviembre de 2017 en la cafetería de la sede la Comandancia.

Sostiene el recurrente que en su declaración prestada ante el Instructor del expediente refirió como testigos que presenciaron los hechos a cuatro de las cinco personas que dicho Instructor acordó oír en declaración, no habiendo propuesto ninguno el dador del parte. De las manifestaciones testificales se extrae la consecuencia de que salvo el Guardia Civil Olegario, ninguno de los demás testigos corroboraron la versión del Subteniente. Sin que el Tribunal de instancia haya reparado en la existencia de estos otros testimonios favorables todos para la versión de la defensa del recurrente, sobre los que se omite cualquier clase de pronunciamiento valorativo.

Es opinión del recurrente que dicha prueba de descargo desvirtúa la de sentido incriminatorio sobre la que se asienta la sanción confirmada en la instancia jurisdiccional, por lo que procede estimar haberse vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, lo que comporta la anulación en el fondo de la sentencia recurrida.

2. - La presente denuncia casacional así formulada, se contrae al alcance de la motivación fáctica sobre la convicción del Tribunal sentenciador y el deber de valorar razonablemente todos los elementos que conforman el acervo probatorio, tanto de cargo como de descargo.

   Tanto el Tribunal Constitucional ( STC 189/1996, de 25 de noviembre; 139/2009, de 15 de junio; 59/2011, de 3 de mayo, y recientemente 61/2019, de 6 de mayo), como esta Sala (sentencias 20 de septiembre de 2004; 22 de septiembre de 2014; 29 de septiembre de 2014; 17 de marzo 2016; 23 de febrero 2016; 101/2018, de 21 de noviembre, 139/2019, de 11 de diciembre, y últimamente 27/2020, de 10 de marzo); como la Sala 2.ª de este Tribunal Supremo (STS 434/2011, de 17 de mayo, 438/2019, de 2 de octubre y últimamente 51/2020, de 17 de febrero, con cita de la STS 689/2014, de 21 de octubre y Auto 1133/2018, de 6 de septiembre), insisten en que el cumplido otorgamiento de la tutela judicial efectiva comporta la valoración del total acervo probatorio de cargo y de descargo cuyo incumplimiento trasciende a la protección del derecho a la presunción de inocencia, cuando la omisión se refiera a pruebas deducidas por el sujeto pasivo de un procedimiento penal o administrativo sancionador.

   En nuestra sentencia de 29 de septiembre de 2014 declaramos que "De la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la doctrina constitucional ( SSTC 242/2005, de 10 de octubre; 187/2006, de 19 de junio; 148/2009, de 15 de junio), forma parte que dicho deber de ponderación del material probatorio comprende y se extiende a la prueba de descargo, de manera que la convicción inculpatoria del Tribunal proclame la autoría y la responsabilidad del encartado más allá de cualquier duda razonable, descartándose con la valoración de la totalidad del cuadro probatorio la concurrencia de alternativas potencialmente exculpatorias a partir de otras pruebas asimismo válidas.

   Así lo hemos sostenido (vid. nuestra Sentencia de fecha 20.09.2004 y la más reciente 22.09.2014) y lo declara también con reiteración la Sala 2ª de este Tribunal Supremo ( SSTS 258/2010, de 12 de marzo; 540/2010, de 8 de junio; 1072/2011, de 14 de octubre, y recientemente 600/2014, de 3 de septiembre entre otras) en consonancia con la doctrina sentada en las mencionadas Sentencias del Tribunal Constitucional.

   Se declara en la STS 258/2010 (Sala 2ª) que "la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desarrollo valorativo", y, ciertamente, la valoración crítica debe referirse a toda la prueba obrante en las actuaciones de acuerdo con las normas del proceso regido por el principio de contradicción entre las partes.

   El inexcusable deber de motivación de la convicción fáctica a que nos hemos referido, entre otras, en nuestras Sentencias de fecha 18.04.2005; 11.12.2008; 18.05.2009; 26.09.2010; 13.05.2011; 02.07.2012, y más recientemente en las de fecha 28.06.2013 y 05.12.2013 abarca a todos los elementos probatorios, aún en términos que no sean exhaustivos según los casos, y la omisión de este deber constitucional (del art. 120.3 CE), representa un déficit de otorgamiento de la tutela judicial a la parte pasiva del proceso, cuya subsanación corresponde realizarla al Tribunal de instancia valorando razonadamente la prueba de descargo sobre la que no ha llegado a pronunciarse.".

3. - A la vista del expediente en que recayó la resolución sancionadora impugnada en la instancia jurisdiccional, resulta que, efectivamente, se oyó en declaración a cinco testigos presenciales del hecho que se consideró con relevancia disciplinaria, cuatro de ellos citados por el expedientado a los que el Instructor acordó recibir declaración. De entre tales declaraciones el Tribunal de instancia sólo ha valorado una de ellas que estima de cargo al corroborar el contenido del parte emitido y ratificado por el Subteniente, pasando por alto el resto de los testimonios a los que para nada se refiere a lo largo de la sentencia.

   No puede compartirse la conclusión del recurrente de haberse vulnerado el derecho esencial a la presunción de inocencia, al no darse la situación de absoluto vacío probatorio, ni la pretensión anulatoria en el fondo que se deduce ; antes bien, la Sala considera haberse afectado el derecho también esencial a obtener la tutela judicial por falta de motivación fáctica y jurídica, en los términos expuestos, que como decimos en nuestra reciente sentencia 26/2020 "abundan en la funcionalidad del derecho infringido, porque la motivación colma la necesidad de conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, esto es, cuál sea la ratio decidendi.". (FD Cuarto. 2).

   También decimos seguidamente en esta misma sentencia "Sin que pueda reclamarse del Tribunal de casación el que entre a examinar, suprimiendo una instancia, sobre toda la prueba de cargo y de descargo lo que es función exclusiva del Tribunal sentenciador, mientras que a esta Sala incumbe verificar la racionalidad y razonabilidad de la validez probatoria hecha en la instancia por el Tribunal de enjuiciamiento, que lo es también de los hechos, sin que debamos hacer el primer análisis valorativo del acervo probatorio que no consta examinado y evaluado por el Tribunal de instancia ( nuestras sentencias sobre el deber de motivación en general, y de la convicción fáctica en particular 28 de junio de 2013; 5 de diciembre de 2013; 22 de septiembre de 2014; 29 de septiembre de 2014; 48 /2018, de 17 de mayo; 70/2018; 86/2018; 48/2019, de 9 de abril, y 19/2020, de 25 de febrero).".

4. - Consecuentemente con lo dicho, la Sala considera infringido expresado derecho fundamental que promete el art. 24.1 CE, en relación con el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE), lo que comporta la estimación parcial del presente recurso, declarando la nulidad de la sentencia recurrida, con devolución de la misma y de las actuaciones de su razón al Tribunal de instancia, a fin de que con la misma composición y con libertad de criterio dicte la sentencia que corresponda, con otorgamiento de la tutela judicial efectiva en lo relativo a la debida motivación, según dejamos expuesto en el cuerpo de esta nuestra sentencia de casación.

   La estimación de esta primera alegación determina que no se entre en el examen de la segunda sobre tipicidad de la conducta.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio.

Estimar parcialmente el presente recurso de casación contencioso disciplinario militar 201/76/2019, deducido por la representación procesal del Sargento Primero de la Guardia Civil D. Everardo, frente a la sentencia de fecha 27 de junio de 2019, dictada por el Tribunal Militar Central en su recurso 178/2018.

Segundo.- Anular la sentencia recurrida, con devolución de la misma al Tribunal de su procedencia para que, con libertad de criterio, dicte la que corresponda, respetuosa con el derecho a obtener la tutela judicial efectiva del recurrente, según decimos en esta nuestra sentencia de casación

Tercero.- Declarar de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes con instrucción de hallarse suspendido el cómputo de los plazos procesales, según la Disposición Adicional Segunda del RD 463/2020, de 14 de marzo y art. 2º RD Ley 16/2020, de 28 de abril, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Angel Calderón Cerezo

Dª. Clara Martínez de Careaga y García D. Jacobo Barja de Quiroga López

D. Fernando Marín Castán D. Ricardo Cuesta del Castillo