ATS, 13 de Marzo de 2020

La mercantil Veranda y Arnela Desarrollos, S.L. interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja contra la resolución de 18 de octubre de 2018 del Consejero de Administración Pública y Hacienda del Gobierno de La Rioja, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 3 de octubre de 2018, desestimatoria de la solicitud de convocatoria de concurso para el otorgamiento de las licencias actualmente disponibles de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital de ámbito local.

La desestimación se acuerda por concurrir el supuesto previsto en el apartado cuarto, párrafo segundo, del artículo 27 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA), pues ha decaído la reserva de dominio público radioeléctrico planificada sobre los bloques de frecuencias destinadas a la radio digital de ámbito local en régimen de gestión indirecta previstos en la Orden de 15/10/2001, del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, y cuya competencia de otorgamiento debería haber correspondido a la Comunidad Autónoma de la Rioja.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja dictó sentencia n.º 208/2019, de 27 de junio (recurso n.º 393/2018), estimando el recurso interpuesto.

En primer lugar, resume los motivos de la Administración para denegar la convocatoria del concurso solicitado: (i) La Administración de La Rioja, hasta la fecha, no ha convocado ningún concurso público para el otorgamiento de las licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital terrestre (DAB), ni solicitó su afectación al servicio público de difusión de radio y TV, por lo que no ha podido quedar vacante ninguna licencia, ni ha quedado vencida, por lo que no concurre el supuesto del artículo 27.5 LGCA. (ii) Hasta la fecha no ha sido presentada ante la Administración de La Rioja ninguna solicitud de convocatoria de concurso. (iii) Dado que no ha sido instada en plazo por posibles interesados ninguna convocatoria del correspondiente concurso público y que la Administración de La Rioja tampoco ha procedido a convocarlo, la reserva de dominio público radioeléctrico correspondiente a los bloques de frecuencia destinados a radio digital de ámbito local en régimen de gestión indirecta, ha decaído y quedado excluida automáticamente de la planificación radioeléctrica, sin que sea necesaria ninguna declaración adicional de tal extremo por parte de la autoridad estatal competente.

A continuación, se refiere a las cuestiones técnicas que plantea la Administración, refiriéndose a las siguientes normas: (i) Artículo 7 del Real Decreto 1287/1999, de 23 de julio, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la radiodifusión sonora digital terrestre, con la modificación efectuada por el Real Decreto 776/2006, de 23 de junio; (ii) Orden de 15 de octubre de 2001, por la que se aprueba la planificación de bloques de frecuencias destinados a la radio digital de ámbito local en régimen de gestión directa, y por la que se aprobaron tres referencias para la Comunidad Autónoma de la Rioja; (iii) Acuerdo del Consejo de Ministro de 10 de junio de 2011, por el que se aprueba el plan de digitalización del servicio de radiodifusión sonora terrestre; (iv) Real Decreto 802/2011, de 10 de junio, por el que se modifica el Plan Técnico Nacional de la Radiodifusión Sonora Digital Terrestre, aprobado por el Real Decreto 1287/1999.

Y concluye, del estudio de dichas normas, que no se aprecia que la modificación del Plan Técnico Nacional de la Radiodifusión Sonora Digital Terrestre, aprobado por Real Decreto 1287/1999, haya afectado a la Orden de 15 de octubre de 2001, que aprobó la planificación de los bloques de frecuencia de radio digital de ámbito local, no constando que dicha Orden haya perdido su vigencia o no resulte, actualmente, de utilidad; y que la modificación del artículo 7 del Plan Técnico Nacional de la Radiodifusión Sonora Digital Terrestre, afecta únicamente a la obligación de cobertura.

Por último, se refiere a las consideraciones jurídicas. Cita la STS de 30 de mayo de 2016 (RC 1014/2015), en la que se establece que todas las licencias disponibles de la misma naturaleza e idéntico ámbito de cobertura deben ofrecerse simultáneamente a través de concurso público, así como la obligación de convocar concurso cuando concurra el supuesto de que una única licencia quede vacante, o cuando se da el supuesto de vencimiento de licencias, y en la que se establece también la posibilidad de efectuar negocios jurídicos sobre licencias audiovisuales, concluyendo que en el servicio de comunicación audiovisual cobra protagonismo la necesidad de que recaiga en la iniciativa privada, debilitándose, hasta casi desaparecer, la facultad de los poderes públicos de reservarse titularidad a perpetuidad. Cita a continuación su previa sentencia n.º 280/2018, de 8 de octubre, en la que dijo que el efecto del decaimiento de la reserva de dominio público radioeléctrico afectará a las planificaciones de reserva que se hayan efectuado a partir de la entrada en vigor de la LGCA (1 de mayo de 2010), pero no a planificaciones anteriores; por lo que considera que el artículo 27.4 LGCA, que es el invocado por la Administración, no puede constituir fundamento jurídico para la desestimación de la solicitud de convocatoria del concurso, sin que la pasividad de la Administración pueda motivar la desestimación de la solicitud. Por último, se refiere a la STS de 27 de noviembre de 2012 (RO 442/2010), que se refiere a la importante transformación del panorama audiovisual en el sentido liberalizador que supuso la LGCA.

Y, en contestación a las alegaciones de la recurrente, que fundamenta su recurso en el artículo 27, apartados 2 y 5 LGCA, cita su previa sentencia de 8 de octubre de 2018, en la que dice: "Que la Administración autonómica no haya convocado ningún procedimiento para otorgamiento de títulos habilitantes para la gestión de televisiones locales ni hayan solicitado la afectación de los canales al servicio público, desde que se procedió a la aprobación del Plan Tecnológico Nacional de la Televisión Digital Local, no puede aceptarse como justificación de la inexistencia de licencias liberadas, vencidas o desiertas, pues el obvio que esto no puede suceder si no se ha llevado a efecto, por la Administración, una actuación que pueda dar lugar a la existencia de estos supuestos. La Sala considera que la falta de convocatoria de procedimientos para el otorgamiento de títulos habilitantes para la gestión de televisiones locales, a lo que da lugar, es a la existencia de licencias disponibles que deberán ofrecerse de forma simultánea. Dice también la STSJ de Extremadura de 19 de junio de 2018 (Rec. 90/2018), antes citada: ... Entendemos también, que de acuerdo con el artículo 3 del Código Civil, los artículos 27 en sus apartados 2 y 5 deben de interpretarse conjuntamente con lo dispuesto en los artículos 30, 4 a 9 y 10 a 20 de la Ley de Comunicación Audiovisual y en este sentido el alcance general del apartado 2 del artículo 27 de esta norma legal prevé la obligación de realizar un concurso público siempre que existan licencias disponibles sin matización alguna en cuanto a los motivos respecto de la licencia que así se encuentre, al tener como objeto la citada Ley de Comunicación Audiovisual la mayor concurrencia, sin que por las razones expuestas por la Administración, determinado espectro radiológico quede en suspenso o excluido del mercado sino que debe estar al servicio tanto del público como de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual y sin que, por lo tanto, pueda justificarse la distinción que se pretende por la Administración entre los supuestos de licencias vacantes por vencimiento o por otras causas"; y considera que el anterior planteamiento es aplicable a las solicitudes de convocatoria de concurso de licencias audiovisuales de radiodifusión sonora digital terrestre, sin que la pasividad de la Administración demandada pueda motivar la desestimación de la solicitud deducida.

Por último, dice no desconocer las SSTSJ de Asturias de 8 de abril de 2019 (recurso 444/2018) y de 27 de diciembre de 2018 (recurso 254/2018), pero que también es conocedor de la sentencia de la misma Sala de Asturias de 31 de enero de 2019 (recurso 308/2018), en la que se concluye que la convocatoria del concurso no puede subordinarse a las causas, ni a situaciones transitorias o la ausencia de actuación de las diferentes Administraciones en el desarrollo del correspondiente plan, pues ello sería contrario al nuevo régimen legal y los derechos que trata de proteger.

Por todo ello, concluye la sentencia que concurren los supuestos que contempla el artículo 27.2 LGCA para que deba procederse a la convocatoria del concurso público solicitado.

La representación procesal de la Comunidad Autónoma de La Rioja ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia, denunciando la infracción del artículo 27 LGCA, del Real Decreto 1287/1999, de 23 de julio, por el que se aprobó el Plan Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora Digital Terrestre, la Orden de 15 de octubre de 2001, que aprobó la planificación de bloques de frecuencias de radio digital de ámbito local, en régimen de gestión indirecta, por la que se asignan a La Rioja 3 bloques de frecuencias, y el Real Decreto 802/2011, de 10 de junio, que modifica el artículo 7 del Plan Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora Digital Terrestre.

Alega, en síntesis, que la Comunidad Autónoma de La Rioja no ha solicitado afectación de dominio público al servicio público de difusión de radio, ni convocó en el plazo previsto en el artículo 27.4.II LGCA el correspondiente concurso, y ningún interesado solicitó, dentro del mismo plazo, una convocatoria de concurso; por ello, considera que ha decaído la reserva de dominio público de radiodifusión sonora que correspondía a la Comunidad Autónoma de La Rioja, no existiendo, en consecuencia, espacio que se pueda ofrecer a licencia en el correspondiente concurso -artículo 27.4 LGCA-. Por los mismos motivos, considera que no concurre el supuesto fáctico previsto en el artículo 27.2 LGCA, ya que si no ha existido concurso y no se ha adjudicado licencia alguna, no ha podido quedar liberada licencia alguna. Tampoco, a su juicio, concurre el supuesto del artículo 27.5 LGCA, pues si la Administración de La Rioja, hasta la fecha, no ha convocado ningún concurso público para el otorgamiento de las licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital terrestre, no ha podido quedar vacante, ni vencida, licencia alguna.

Considera que la modificación del artículo 7 del Real Decreto 1287/1999, producida por Real Decreto 802/2011, supuso en La Rioja el pasar de tener cobertura de radiodifusión sonora digital terrestre (DAB) de ámbito nacional, desde dos puntos de emisión -Moncalvillo y Yerga, que emitían 18 programas de gestión directa e indirecta distribuidos en 3 bloques de frecuencia-, a no tener emisión de ninguna radio digital.

Añade que no es necesaria una resolución emanada de la Administración estatal en la que se constate que ha decaído la reserva de dominio público radioeléctrico, pues, como indica el artículo 60.1 Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, el espectro radioeléctrico es un bien de dominio público cuya titularidad y administración corresponde al Estado, por lo que, si no existe reserva de este dominio público radioeléctrico, el espacio queda libre.

Como supuestos de interés casacional invoca el artículo 88.2.a) LJCA, alegando que las SSTS de Asturias de números 1051/2018 y 272/20149, citadas por la sentencia recurrida, desestiman los recursos interpuestos por empresas de telecomunicaciones que solicitaban la convocatoria de las licencias de radio digital y concluyen que en el supuesto del apartado 4 del artículo 27 LGCA se contempla que el transcurso de los periodos en él previsto sin que la Administración competente haya instado la convocatoria de concurso, y cuando ningún interesado haya instado dicha convocatoria, la reserva decae y se excluye automáticamente de la planificación radioeléctrica y, en consecuencia, no existe licencia alguna vacante susceptible de ser convocada ni susceptible de exigir su convocatoria.

También invoca el supuesto del artículo 88.2.c) LJCA, alegando que la solicitud de concursos de licencias de radiodifusión sonora digital terrestre está operando en todas las Comunidades Autónoma.

Por último, invoca la presunción del artículo 88.3.a) LJCA, alegando que no existe pronunciamiento alguno sobre la afectación que ha tenido el artículo Único.2 del Real Decreto 802/2011, de 10 de junio, por el que se modifica el artículo 7 del Real Decreto 1287/1999, sobre los apartados segundo, cuarto y quinto del artículo 27 LGCA.

Mediante auto de 20 de septiembre de 2019, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta Sala de los autos originales y del expediente administrativo.

Ha comparecido ante esta Sala en tiempo y forma, en calidad de recurrente, la Comunidad Autónoma de La Rioja, representada por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, y, en calidad de parte recurrida, la mercantil Veranda y Arnela Desarrollos, S.L., representada por la procuradora D.ª Isabel C. Juliá Corujo.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García, Magistrado de la Sala.

Como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución, el debate que se suscita en la instancia es la exigibilidad de convocar un concurso de adjudicación de licencias para la prestación del servicio audiovisual local por ondas terrestres (radio digital local) a instancia o solicitud de un tercero, cuando la Administración no ha solicitado afectación de dominio público al servicio público de difusión de radio o televisión, y ningún interesado instó dicha convocatoria, dentro de los plazos establecidos por el articulo 27.4 LGCA. Esta cuestión es sustancialmente idéntica a la ya estudiada por esta Sala y Sección en el ATS de 6 de marzo de 2020 (RCA 4759/2019).

La Sala de instancia, en contra del criterio de la Administración, considera que la Administración está obligada a la convocatoria del concurso. Aunque en una parte de su sentencia se refiere, con cita de otra sentencia previa de la misma Sala, a que el efecto del decaimiento de la reserva de dominio público radioeléctrico del artículo 27.4 LGCA afectará a las planificaciones de reserva que se hayan efectuado a partir de la entrada en vigor de la LGCA (1 de mayo de 2010), pero no a planificaciones anteriores, sin embargo, del conjunto de la sentencia se evidencia que es la aplicación de dicha Ley la razón fundamental de su decisión; no sólo porque también se refiera al artículo 27.4 LGCA, al concluir que la pasividad de la Administración no puede motivar la desestimación de la solicitud, sino porque su conclusión es que concurren los supuestos que contempla el artículo 27.2 LGCA para que deba procederse a la convocatoria del concurso público solicitado.

Para la Comunidad recurrente, en cambio, ha decaído la reserva de dominio público de radiodifusión sonora que correspondía a la Comunidad Autónoma de La Rioja -artículo 27.4 LGCA-, no existiendo, en consecuencia, espacio que se pueda ofrecer a licencia en el correspondiente concurso.

El citado artículo 27.4 LGCA, que regula los concursos para la concesión de licencias -requeridas únicamente para la prestación del servicio de comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres-, establece:

"Transcurridos como máximo seis meses desde que se haya planificado una reserva de dominio público radioeléctrico sin que la Administración competente haya solicitado su afectación al servicio público de difusión de radio y televisión, o determinado su destinación al servicio de comunicación de interés general, cualquier interesado podrá proponer convocar el correspondiente concurso.

Transcurridos doce meses desde que se haya planificado una reserva de dominio público radioeléctrico sin que la Administración competente haya solicitado su afectación al servicio público de difusión de radio y televisión, o convocado el correspondiente concurso, y sin que ningún interesado haya instado dicha convocatoria, dicha reserva decaerá y se excluirá automáticamente de la planificación radioeléctrica".

Y el apartado 2 del citado precepto, que es el que la Sala de instancia aprecia que concurre, establece: "Todas las licencias disponibles de la misma naturaleza e idéntico ámbito de cobertura deberán ofrecerse de forma simultánea, y previa confirmación de existencia de espacio radioeléctrico suficiente. No obstante, en el marco de lo dispuesto, en su caso, por el Plan Técnico Nacional de oferta de licencias, a desarrollar reglamentariamente, cuando haya quedado liberada una única licencia, la Administración competente deberá proceder a convocar el concurso para su adjudicación en un plazo máximo de tres meses sin esperar a que queden liberados más títulos habilitantes".

Sobre esta cuestión, se invoca, en primer lugar, el supuesto de interés casacional previsto en el artículo 88.2.a) LJCA, que establece que "El Tribunal de casación podrá apreciar que existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión, cuando, entre otras circunstancias, la resolución que se impugna: a) Fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido".

Como sentencias de contraste se invocan las sentencias de números 1051/2018, de 26 de diciembre (recurso 254/2018) y 272/2019, de 8 de abril (recurso 444/2018), dictadas por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias; sentencias que la propia sentencia aquí recurrida cita.

En el recurso objeto de la primera de las sentencias invocadas, la Administración invocaba que nunca se había convocado concurso, por lo que nunca llegaron a originar licencias que pudieran estar vacantes, habiéndose excluido de la planificación radioeléctrica la reserva de dominio público estatal radioeléctrico en el que se destinaban 10 bloques de frecuencia al Principado de Asturias, siendo aplicable el artículo 27.4 LGCA. La sentencia, tras el examen de los apartados 2 y 4 del artículo 27 LGCA, desestima el recurso y, en consecuencia, la pretensión de la parte recurrente de que se convocara concurso público para otorgar licencias televisivas y radiofónicas analógicas, y ello por considerar que no existe licencia alguna vacante susceptible de ser convocada ni susceptible de exigir su convocatoria, al haber decaído la reserva de dominio público radioeléctrico.

Y la segunda de las sentencias invocadas concluye: "De las resoluciones contrarias que se mantiene en dichas sentencias, entendemos que debe prevalecer la primera, toda vez que la aplicación de los apartados 2 y 5 del artículo 27 de la Ley 7/2010, están referenciadas a la convocatoria de las licencias disponibles, entendiendo como tales las otorgadas en una convocatoria anterior y por cualquier motivo se hallasen vacantes o disponibles, por vencimiento del plazo, caducidad, renovación etc., en tanto que en el supuesto de autos se pretende que se proceda a la convocatoria de aquellas concesiones de reserva de dominio público radioeléctrico, sin que la Administración competente hubiese solicitado su afectación, ni hubiese solicitado su convocatoria ningún interesado, pretendiendo que se publiquen dichas reservar que el apartado 4 del citado precepto declara que se excluirán automáticamente de la planificación radioeléctrica, por lo que tenemos que concluir que declarada extinguid dicha planificación no cabe exigir la convocatoria de las reservas de dominio público incluidas en la misma".

Como se evidencia de lo expuesto, la cuestión aquí planteada está recibiendo respuestas diferentes por parte de diferentes Tribunales Superiores de Justicia, por lo que concurre el supuesto de interés casacional objetivo previsto en el artículo 88.2.a) LJCA. También concurre el supuesto previsto en la letra c) del citado precepto, también invocado, como se evidencia con los precedentes que sobre la cuestión citan las sentencias de La Rioja y de Asturias en relación con la cuestión planteada.

Apreciada, por tanto, la concurrencia de ese interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisión, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 90.4 LJCA, declaramos que el interés casacional objetivo consiste en interpretar el artículo 27.4 y 2 LGCA, en relación con el resto de preceptos denunciados como infringidos en el escrito de preparación, a fin de determinar si, con arreglo a tales normas, cabe exigir a la Administración la convocatoria de concursos para la adjudicación de licencias para la prestación del servicio audiovisual de radio local digital terrestre, cuando la Administración no ha solicitado la afectación de reserva de dominio público radioeléctrico, ni se ha solicitado su convocatoria por algún interesado, dentro de los plazos establecidos por el citado artículo 27.4 LGCA.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.