STS 414/2020, 14 de Mayo de 2020

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional se ha seguido el recurso contencioso-administrativo 2097/2014, promovido por la entidad la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA seguido contra la citada resolución de 10 de enero de 2014 del Presidente del Instituto Oceanográfico Nacional, por la que se acordó la resolución del contrato 179/07 denominado "SUMINISTRO CON FABRICACIÓN Y ELABORACIÓN DE PROYECTO DE DOS BUQUES COSTEROS DE INVESTIGACIÓN OCEANOGRÁFICA Y PESQUERA"; así como la incautación y ejecución de los avales prestados por ASTILLEROS MCÍES en garantía del pago a cuenta de una factura por importe de 1.499.767,12 de euros, y en garantía definitiva de aquel contrato por importe de 1.200.000 de euros; avales otorgados ambos por la entidad Caixa Galicia (entidad a la que sustituyó la entidad recurrente en la instancia).

Dicho Tribunal dictó sentencia 423/2016, de 16 de junio, del tenor literal siguiente:

"ESTIMAR parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA contra la resolución del Ministerio de Economía y Competitividad a que las presentes actuaciones se contraen, y anular la resolución impugnada, exclusivamente, en lo concerniente a la incautación del aval de fecha 12-12-2007 otorgado para asegurar el pago a cuenta de la factura FV7/116 de fecha 11-12-2007 por importe de 1.499.767,12 €; referente al material acopiado en el buque C/0114 el finalmente denominado "ÁNGELES ALVARIÑO" más los intereses legales desde la fecha de la incautación.

Sin imposición de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por ambas se presentaron escritos, en fecha de 4 y 7 de julio de 2014, preparando recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparado por diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justica de la Sala de instancia, de fecha 11 de julio de 2016, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, juntamente con el expediente, previo emplazamiento de las partes para ante el mismo Tribunal Supremo, por término de treinta días.

Emplazadas las partes, ambas comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que, en fechas de 25 y 26 de septiembre de 2016, formularon sus respectivos escrito de interposición del recurso de casación.

La Administración General del Estado, tras exponer los motivos que consideró oportunos, solicitó a la Sala se dictase sentencia por la que se estimara el recurso, casando y anulando la sentencia recurrida, y, en su lugar, se dicte nueva sentencia por la que se desestime en su integridad el recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia, declarando la conformidad a derecho de la resolución impugnada y, por tanto, de la incautación del aval constituido en garantía de la factura FV7/116 de 11 de diciembre de 2007.

Por su parte, la otra entidad recurrente solicitó igualmente sentencia estimatoria del recurso, anulando y casando la sentencia recurrida, y, entrando a conocer del fondo del asunto, anule la parte de la resolución impugnada en la instancia que decidió la incautación y ejecución de la garantía definitiva del contrato por no ajustarse dicha parte de la resolución al ordenamiento jurídico, y, en consecuencia, declarar que procede también la devolución de la garantía definitiva prestada por la entidad recurrente, que fue objeto de incautación, condenando a la Administración demandada a la devolución de la cantidad derivada de la incautación, por importe de 1.200.000 euros más los intereses legales desde la fecha en que fue incautada, con expresa imposición de costas.

Por providencia de esta Sala de 24 de octubre de 2016 fueron admitidos a trámite ambos recursos de casación, acordándose la remisión de las actuaciones a esta Sección Tercera, que, por diligencia de ordenación de 24 de noviembre siguiente, ordenó entregar copia de los respectivos escritos de formalización de los recursos de las partes entre sí, para que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al otro recurso, poniéndole de manifiesto las actuaciones en la Oficina judicial la Sala; oposición que formalizaron mediante escritos presentados, respectivamente, el 2 y el 19 de enero de 2017, solicitando la desestimación de los recursos de casación formulados de contrario.

Por providencia de fecha 15 de octubre de 2018, de conformidad con la reestructuración de la Sala, y en aplicación de las nuevas normas de reparto, fueron remitidas las actuaciones a esta Sección Quinta, que, por providencia de 20 de enero de 2020, señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 17 de marzo de 2020, fecha en la que la deliberación no pudo tener lugar como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, habiendo tenido lugar la misma en fecha de 7 de mayo de 2020.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Se impugna en el presente recurso de casación 2359/2016 interpuesto por la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, y por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, la sentencia, parcialmente estimatoria, 423/2016, de 16 de junio, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso administrativo 2097/2014, seguido contra la resolución de 10 de enero de 2014 del Presidente del Instituto Oceanográfico Nacional por la que se acordó la resolución del contrato 179/07, denominado "SUMINISTRO CON FABRICACIÓN Y ELABORACIÓN DE PROYECTO DE DOS BUQUES COSTEROS DE INVESTIGACIÓN OCEANOGRÁFICA Y PESQUERA"; así como la incautación y ejecución de los avales prestados por ASTILLEROS MCÍES, (1) en garantía del pago a cuenta de una factura por importe de 1.499.767,12 euros, y (2) en garantía definitiva de aquel contrato por importe de 1.200.000 euros; avales otorgados ambos por la entidad Caixa Galicia, que luego se convertiría en la entidad bancaria recurrente.

Como decimos, la sentencia de instancia (ECLI: ES: AN: 2016:2405) estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo y se fundamento para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en los siguientes extremos:

1. Tras concretar en el Fundamento Jurídico Primero la resolución objeto del recurso contencioso administrativo la sentencia, en el Segundo responde a la alegación de "indefensión que se le ha ocasionado en la tramitación del expediente de resolución contractual, no porque no tuviera parte en el mismo sino porque no le fueron notificados a la entonces avalista Caja de Ahorros de Galicia (antecesora de la recurrente) las modificaciones que fue experimentado el contrato administrativo objeto de resolución desde su origen, puesto que dichas modificaciones, son esenciales".

   Pues bien, la sentencia rechaza tal argumentación, de conformidad con lo establecido en los artículos 46.2 y 42 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP), de contenido similar a los artículos 85.2 y 87 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), y que se reproduce en los 97.2 y 99.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP); llegando a la siguiente conclusión, de conformidad con lo expuesto por la STS de 11 de junio de 2002 (RC 4081/1997):

   "En el caso de autos es patente que hubo unas modificaciones contractuales que implicaban incremento del precio de contratación y consecuentemente incremento de proporcional de garantía y también una modificación de las posibles garantías respecto de los pagos a cuenta (sustitución de avales por anotaciones registrales), pero pese a ello no concurre el interés que reclama la recurrente para que debiera haber sido parte en dichos procedimientos previos de modificación contractual ya que las modificaciones no repercutían directamente sobre las garantías por él ya prestadas y de ahí que no pueda reivindicar indefensión sustantiva que no meramente formal.

   Cuestión distinta es que la recurrente no hubiera sido parte en el expediente de resolución contractual e incautación de las garantías, omisión que no existió ni se denuncia como tal en la demanda, pues en este caso es palmario que la recurrente era detentadora de intereses legítimos que podían verse afectados directamente en el marco del art. 31 de la LRJ-PAC ".

2. En el Fundamento Jurídico Tercero la sentencia de instancia responde a la alegación de infracción de lo dispuesto en los artículos 59 del TRLCAP (aplicable en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera 2 del TRLCSP), y el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la LCAP, al haberse prescindido del dictamen del Consejo de Estado, que la recurrente consideraba un vicio de nulidad de pleno derecho.

   Argumentación que es rechazada por la sentencia en los siguientes términos:

   "Como reconoce la propia parte actora, en el procedimiento de resolución del contrato no ha habido oposición del contratista, por lo que en modo alguno era preceptivo el Dictamen del Consejo de Estado que es al requisito al que la ley anuda la necesidad de tal informe, y al margen de los intereses legítimos que puedan esgrimir los avalistas para ser parte en el procedimiento de resolución contractual e incautación de garantías no corresponde a estos sustituir al contratista siendo más que cuestionable que a la vista del contenido de los escritos presentados en vía administrativa haya habido por su parte una oposición a la resolución del contrato ya que se limitaba a solicitar la devolución de los avales y la restitución de las cantidades ejecutadas".

3. En el Fundamento Jurídico Cuarto se responde, en forma estimatoria, a la alegación, de carácter subsidiario, de improcedencia de la incautación y ejecución del aval de fecha 12 de diciembre de 2007 ---otorgado para asegurar el pago a cuenta de la factura FV7/116 de fecha 11-12-2007 por importe de 1.499.767,12 €---, referente al material acopiado en el buque C/0114, finalmente denominado "ÁNGELES ALVARIÑO", entendiendo que las prestaciones que garantizaba dicho aval fueron realizadas por cuanto, según se expresaba, los materiales acopiados fueron finalmente utilizados para la construcción del buque aunque lo fueran por un armador distinto. Igualmente se impugnaban las cuentas efectuadas en la resolución impugnada, por considerar que las mismas partían de un valor del buque totalmente desproporcionado.

   Pues bien, tras la valoración de la prueba pericial aportada, la sentencia de instancia estima esta alegación, expresándose en los siguientes términos:

   "El aval al que se refiere la cuestión debatida no es el aval definitivo, el que garantizaba la realización final de la prestación comprometida contractualmente, sino uno que se estableció con un objeto específico propio: como garantía de un pago a cuenta efectuado por la Administración al armador. Este aval fue efectuado por el 100% del valor de los materiales adquiridos para la construcción (por el contrario, la garantía definitiva es del 4% del importe de la adjudicación) y de la propia documentación remitida por la Administración se pone de manifiesto que dichos materiales fueron efectivamente acopiados por MCÍES sin que se haya alegado y probado por la Administración que no fueran finalmente aprovechados en la construcción del buque y, no en vano, la segunda adjudicataria, como indica la demandante, no incluyó en ninguna de sus facturas dicho material.

   De ahí que si el aval tenía un objeto particularizado, centrado en garantizar el pago a cuenta por material acopiado, y dicho material fue adquirido y utilizado finalmente para la construcción del buque, en la medida que la concreta prestación garantizada estaba cumplida es improcedente la ejecución del aval y haya de estimarse el recurso en este concreto punto".

4. En el siguiente Fundamento Jurídico Quinto se responde a la alegación de improcedencia de la incautación de la garantía definitiva por importe de 1.200.000 € (aval de fecha 5 de octubre de 2007 cuyo objeto era el de "fianza definitiva del 4% del importe de 30.000.000 € por la adjudicación del contrato 179/07: Suministro con fabricación y elaboración de proyecto de dos buques oceanográficos") .

   Esta última alegación de la recurrente en la instancia ---a diferencia del anterior--- es rechazada por la sentencia, que se expresó en los siguientes términos:

   "Expuestos los términos de la litis, en lo que interesa al caso, deviene esencial determinar si la resolución del contrato celebrado fue motivada única y exclusivamente por causa de la declaración de concurso de la empresa adjudicataria o si, por el contrario, el contrato se resolvió también por culpa del contratista.

   La resolución recurrida de 10-1-2014, para justificar la resolución del contrato, se remonta a las razones esgrimidas en su día para acordar tal resolución, centrándose en "la paralización de las actividades con el consiguiente incumplimiento de la prestación por parte del adjudicatario", que considera que se han visto ratificadas por la situación actual de extinción de la sociedad Astilleros MCIES SL, y justificando la incautación total de la garantía definitiva toda ver que el concepto de culpabilidad viene referido a incumpliendo imputable al contratista: "el incumplimiento que se origina en una actuación del contratista" (sic). Si acudimos a la inicial resolución de 9-4-2010, que resultó anulada por Sentencia de 17-7-2013 de la Sección 5ª de esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , vemos que en la misma se aludía a la declaración de concurso del astillero y "al consiguiente incumplimiento de la prestación por parte del adjudicatario", y se remitía, exclusivamente, al igual que lo hace la nueva y posterior resolución aquí recurrida, al art. 111 b) del TRLCAP RD legislativo 2/2000 que recogía como causa de resolución "b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento" sin hacer mención alguna a la letra d) referente a la falta de prestación por el contratista de la garantía definitiva o las especiales o complementarias de aquélla o a la letra e) comprensiva de la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista. Sin embargo, no puede hacerse abstracción de que la simple declaración de concurso no suponía de forma necesaria la resolución del contrato lo cual solo era imperativo si se había abierto la fase de liquidación (art. 112-2 del TRLCAP) pues en caso contrario la Administración podía decidir continuar con el contrato si el contratista prestaba las garantías suficientes a para su ejecución (art. 112-7 del TRLCAP). Cuando se dicta la primera de las resoluciones no se había iniciado la liquidación de la adjudicataria pero ya se había constatado, tal y como refleja la memoria justificativa de 6-11-2009, un retraso relevante respecto de la fecha de entrega en uno de los buques (C/091), la paralización total de la actividad en el astillero (en el particular de los dos buques contratados se constató que desde el 27 de octubre ambas construcciones estaban paralizadas y el C/091 presentaba inactividad desde agosto de 2009), y la imposibilidad de avalar abonos a cuenta conforme establecía el 11.1 del PCAP, en concreto el aval con vencimiento de prestación el 30 de septiembre.

   Todas estas circunstancias incidían en un incumplimiento de la prestación comprometida y hubieran bastado "per se" para justificar la resolución contractual al margen de una situación de insolvencia declarada, como la que se produce en una situación de concurso que aún no había llegado a la fase de liquidación y también sirven para reafirmar la necesidad de dicha resolución contractual cuando la adjudicataria ha visto extinguida su personalidad jurídica. Por tanto, lo que hace la declaración de concurso es dar una notoriedad a la imposibilidad que ya tenía en adjudicatario de cumplir con la prestación comprometida, imposibilidad que ya se había evidenciado (hubo un incumplimiento manifiesto de éste al transcurrir con exceso el plazo de ejecución de la obra, retraso evidente en la entrega de uno de los buques y que ha de entenderse como incumplimiento bastante por cuanto afectaba de manera clara a la prestación principal) y que como tal imposibilidad le era plenamente imputable sobre la base de su precaria situación económico/financiera que venía a justificar plenamente la exigencia de prestación de avales para los pagos a cuenta tal y como inicialmente se había previsto contractualmente ya que la modificación contractual del punto 11.1 del PCAP realizada a instancias del contratista en marzo de 2009 en cuanto la sustitución los avales por partes de buques registradas era meramente potestativa "podrá". En ningún caso se puede imputar a la Administración, como se pretende en la demanda, que su actuación fuera la determinante de la situación de precariedad financiera que desembocó en la declaración de concurso del contratista y no en vano en marzo de 2009 ya se inscribió en el Registro de Bienes Muebles, Sección de Buques, el barco RAMÓN MARGALEF como buque en construcción a favor del IEO. Es el propio contratista el que apunta en otra dirección ya que cuando pidió el cambio de garantías para los pagos a cuenta aludió a la crisis global que se estaba sufriendo "lo que está llevando a las entidades financieras a adoptar esta posición de incomprensible falta de colaboración y que irremediablemente llevará a muchas empresas como la nuestra al cierre sino flexibilizan sus posturas"(sic). En conclusión era el contratista el que no tenía solvencia propia para llevar a cabo la prestación comprometida a pesar de los pagos a cuenta que se le iban realizando ni podía obtenerla a través de las entidades financieras por lo que la responsabilidad última y única en el incumplimiento le corresponde.

   Es evidente por tanto, que el motivo que determinó la resolución del contrato abriendo paso a la adjudicación a un segundo contratista fue el incumplimiento de la prestación comprometida en los plazos pactados con independencia de que sobre ello se superpusiera la situación de concurso en la que había incurrido el primero de los contratistas (la situación de incumplimiento era previa a la declaración del concurso) y de ahí que la calificación del concurso no tenga relevancia a efectos de la ejecución de las garantías.

   ..." si la demora en la ejecución obedeciera a causa imputable a aquél, de acuerdo con el artículo 95.3 del TRLCAP, la regla general es que la Administración puede optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias que en él se establecen ... principio general contenido en el artículo 98 de la TRLCAP, según el cual la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 144, que significa que el contratista ha de soportar las consecuencias derivadas de circunstancias no previstas en el contrato, no imputables a la Administración y que no tengan la consideración de fuerza mayor (supuesto previsto en el citado artículo 144 del TRLCAP) ."

   S. TS 21-7-2011 , recurso casación 110 / 2009 ).

   Por último señalar que procede la incautación total de la garantía definitiva ya que la misma está vinculada con el incumplimiento total en cuanto a la no realización de la prestación comprometida (suministro de buque) siendo que el particular del informe que se cita por el recurrente nada tiene que ver con este punto pues viene referido, dentro de la liquidación del estado de las obras en el buque RAMÓN MARGALEF y de cara a valorar la pérdida del valor de los elementos registrados a favor del IEO, a las pérdidas a valorar por la posibilidad de la pérdida de garantía de los equipos ante el retraso añadido que iba a suponer el retomarse las obras por otro contratista".

Debemos analizar, en primer lugar, el recurso de casación que formula contra dicha sentencia Administración General del Estado en el cual esgrime dos motivos de impugnación, encauzados ambos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

El recurso se dirige contra la decisión estimatoria de la sentencia de instancia, que se razona en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia, en cuanto la misma consideró improcedente la ejecución del aval prestado para el acopio de materiales destinados para la construcción del buque, al entender que se había producido la concreta prestación garantizada y no existir, por tanto, incumplimiento para la ejecución del aval.

1. En el primer motivo la Administración General del Estado considera que la sentencia ha infringido los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española (CE), por arbitrariedad en la valoración de la prueba.

   En su exposición, se parte de la jurisprudencia relativa a la imposibilidad de la revisión en el recurso de casación de la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal de instancia, pero que excepciona lo anterior en aquellos supuestos en lo que se hayan infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho en la valoración de la prueba, o bien cuando en la misma valoración haya procedido de manera ilógica, irracional o arbitraria. Y, en concreto, se considera que la valoración realizada por la sentencia de instancia ha sido la razón determinante de la estimación parcial del recurso contencioso administrativo. A tal efecto, plantea la integración de los hechos (de conformidad con el artículo 88.3 de la LRJCA), recordando que el aval que la sentencia ha declarado indebidamente incautado fue el prestado por la entidad Caixa Galicia (luego Abanca) para garantizar los pagos parciales que iba realizando la Administración contratante al naviero contratista; en concreto el aval de autos era el aval correspondiente a la Factura FV7/116, por importe de 1.499.767,12 euros, y referente al material acopiado para la construcción del buque C/0114. La representación de la Administración General del Estado considera como hechos probados que el astillero contratante recibió el 100% de los materiales acopiados destinados a la construcción del buque, que, sin embargo, no fe construido al haber sido la misma declarada en concurso de acreedores y posteriormente liquidada, procediéndose a la resolución del contrato por incumplimiento con la obligación derivada de proceder a la incautación de las fianzas prestadas, que es lo que llevó a cabo la resolución impugnada.

   Pues bien, la Administración considera, como hecho probado, la inexistencia en el expediente de acta de recepción del material acopiado, que entiende es el único documento que podría acreditar que el material fue efectivamente acopiado; y tampoco resulta acreditado que el material se utilizara, por otro armador y tras otro contrato, para la finalización de la construcción del buque. Y discrepa de la consideración de la sentencia de entender acreditados dichos hechos con base en la existencia de la factura, así como en la falta de acreditación, por la Administración, de la no utilización del material acopiado para la construcción del buque. Y tal valoración probatoria, en la sentencia de instancia, es considerada arbitraria y carente de lógica, y, por ello, llega a una conclusión no sustentada probatoriamente.

2. - En el segundo motivo (también al amparo del apartado d/ del artículo 88.1 LRJCA), se entiende producida la infracción de los artículos 145 y 43 del TRLCSP, de aplicación al contrato.

   El primero de los preceptos citados regulaba las certificaciones y abonos a cuenta del contrato de obras, y el 175, al regular el contrato de suministro se remitía al anterior; de ahí que considere infringido el citado artículo 43 ("Extensión de las garantías"), en su apartado 2.c) ---aunque se cita el b)---, que disponía:

   "1. La garantía provisional responderá del mantenimiento de las proposiciones presentadas por los licitadores hasta la adjudicación y de la proposición del adjudicatario hasta la formalización del contrato.

   2. Las garantías definitivas responderán de los siguientes conceptos:

   ... c) De la incautación que pueda decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo establecido en el mismo o con carácter general en esta Ley".

   Administración General del Estado insiste, como en el primer motivo, en que la conclusión a la que llega la sentencia de instancia en el sentido de que procede la devolución del aval prestado en garantía de los acopios prescindiendo de la existencia del acta de recepción de los mismos y de la no acreditación de los materiales en la construcción del buque, vulnera los artículos considerados infringidos.

Dada la evidente conexión entre ambos motivos, y el idéntico fundamento de ambos en la cuestión relativa a la valoración probatoria realizada por la Sala de instancia, podemos dar a ambos una respuesta conjunta.

Respuesta que ha de ser desestimatoria.

Esto es, que, de conformidad con la reiterada doctrina sobre la citada cuestión probatoria en casación, los dos motivos deben de ser rechazado, ya que no es cierto que el Tribunal de instancia actuara de forma arbitraria o irrazonable al analizar la prueba documental obrante en las actuaciones.

Como en muchas otras sentencias, en la STS de 14 de marzo de 2017 (RC 3705/2015) hemos señalado:

"A mayor abundamiento debemos recordar que en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los Tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, sin olvidar tampoco que la libre valoración pueda ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia. El juzgador no está obligado, pues, a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica".

De esta forma, han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba se omiten datos o conceptos que figuren en las actuaciones o en el expediente administrativo, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido del material probatorio, si la valoración es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, así como también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa, etc. Es por ello que se admite por la jurisprudencia la denuncia casacional si existe un error ostensible y notorio, falta de lógica, conclusiones absurdas, criterio desorbitado o irracional y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia.

El problema, pues, que se somete a la decisión de esta Sala, a través de los dos motivos articulados, es una cuestión de valoración de prueba, sobre la que se hace preciso recordar ---se insiste-- que en nuestro Ordenamiento Jurídico se rige, como hemos expresado, por el principio de libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados obtenidos, han de ser obtenidos a través de la valoración conjunta de los medios de prueba de que se han servido las partes.

De conformidad con lo anterior, debemos afirmar que no estamos en condiciones de alterar las conclusiones que la Sala de instancia ha decidido que han de prevalecer, por hallarse las mismas inspiradas en criterios objetivos y desinteresados, con una apreciación discrecional conforme a las reglas de la sana crítica, que han sido definidas por el Tribunal Supremo como "las más elementales directrices de la lógica humana" ( STS de 13 de junio de 2000). Por ello, como quiera que la prueba es de libre apreciación por el juez, solo se permite su impugnación cuando "sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala a quo del propio contexto o expresividad del contenido pericial", o bien, cuando resulte que "las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso".

Lo que sí es exigible es que el juzgador explique motivadamente las razones por las que, a su juicio, se decanta o alcanza una conclusión probatoria determinada. Solo en aquellos supuestos en que la deducción obtenida por el juzgador sea ilógica, arbitraria, absurda o irrazonada, podrá el Tribunal de casación modificar o sustituir el estado de convicción alcanzado.

1. Pero nada de ello ocurre, en un supuesto como el de autos, en el que lo cierto es que la Sala de instancia, de forma clara y fundada, y sin absurdos de ninguna clase, realiza el siguiente desarrollo expositivo en relación con la justificación del acopio de los materiales:

   1. Parte la Sala del informe emitido por la propia Administración (en concreto por el Instituto Oceanográfico Nacional) en el que se asume la inexistencia de certificado expreso de recepción de los materiales adquiridos.

   2. Pero, pese a ello, la Sala de instancia considera acreditado, como consecuencia de lo expresado en el mismo informe, que el acopio de los materiales para la construcción del buque se produjo, tal y como deduce del acta de valoración de los materiales acopiados, junto con el anexo de la relación de los mismos, al figurar en la factura la relación de los materiales acopiados.

   Pues bien, tal conclusión probatoria se ratifica documentalmente con la resolución del director del Instituto Oceanográfico, autorizando la percepción de los abonos por acopios, tras señalar que la documentación que acompaña ---la factura--- "sustituye al certificado de recepción por figurar en la factura el detalle de los materiales de acopio en el propio astillero".

2. En relación con el segundo argumento utilizado por la sentencia, esto es, la falta de acreditación por la Administración de que los materiales acopiados no se destinaron a la construcción del buque, por parte del segundo armador, tras la resolución del contrato con el primero ---que había devenido en concurso de acreedores---, debemos añadir que, sin necesidad de insistir en la obligación que incumbía a la Administración de acreditar tal extremo, existen igualmente datos en las actuaciones y en el expediente que ratifican la lógica conclusión alcanzada por la sentencia de instancia.

   Efectivamente, en relación con la segunda factura expedida por la entidad titular del primer astillero, que aportó el aval de la entidad bancaria, en relación con el trabajo "Comienzo corte de acero del segundo barco C-0114", puede comprobarse que el contenido de dicho trabajo fue certificado por el propio Instituto Oceanográfico como por la Inspección del propio armador; pues bien, esto no acontece en la primera factura del segundo astillero en relación con el acopio de materiales, circunstancia que avala que este segundo astillero se hizo cargo ---tras cesión por el Instituto---, y utilizó, el material inicialmente acopiado ---y garantizado por el aval---, para la construcción del buque. Otro dato significativo es la liquidación del contrato realizada por la Inspección del armador y la propuesta, así como el contenido de las facturas correspondientes del segundo contrato, de las que, igualmente, se deduce la utilización por este segundo armador de los citados materiales.

   De conformidad con lo anterior, no podemos apreciar la concurrencia de otros criterios, de mayor credibilidad, al momento de valorar los diversos extremos a los que la sentencia se refiere, relacionados, todos ellos, con los dos extremos concernidos. Por ello, la Sala asume y comparte en su integridad el proceso de valoración de prueba seguido por la Sala de instancia, pues la inferencia lógica obtenida tras el análisis y valoración de la prueba por la misma es correcta y no puede ser tachada de absurda e irracional. En realidad, lo que se pretende por la parte recurrente es sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Sala de instancia por la versión subjetiva y particular de lo acaecido, lo que es inadmisible, pues la valoración de la prueba sobre la base de las documentales aportadas debe llevarse a cabo por los jueces, llamados legal y constitucionalmente a desarrollar la tarea de valorar la prueba practicada, bajo los principios de inmediación, oralidad ---en su caso---, concentración y contradicción efectiva de las partes, y por ello, su criterio ha de ser respetado, salvo errores o valoración ilógica, irrazonada o arbitraria de la prueba.

   Debemos, por todo ello, rechazar los motivos planteados por la Administración General del Estado, pues la Sala de instancia ha valorado bajo inmediación y contradicción todos los medios de prueba practicados y su criterio ha de ser respetado, por responder a un criterio lógico y razonable.

   Concluimos dejando constancia de lo que dijimos en la STS de 11 de enero de 2011:

   "Y tampoco cabe apreciar la alegación de arbitrariedad en la valoración probatoria. Existe arbitrariedad en el actuar judicial cuando no se dan razones formales ni materiales, o cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulte fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo "irracional o absurdo", de modo que, en tales casos, "la aplicación de la legalidad sería tan solo mera apariencia" (en tal sentido, entre otras, SSTC 105/2006, de 3 de abril ; 41/2007, de 26 de febrero ; y 157/2009, de 29 de junio ). En el presente caso no existe un actuar judicial que puede merecer la calificación de arbitrario. Las dos sentencias dictadas en instancia consideran justificados los importes correspondientes a la ejecución de las obras cuya necesidad no estaba prevista inicialmente y constatan que la promotora se negó a realizar pago alguno so pretexto de que el precio de la obra era cerrado. Las conclusiones pueden ser o no acertadas, pero excluyen cualquier asomo de arbitrariedad".

En segundo lugar debemos responder al recurso de casación formulado por la entidad bancaria Abanca Corporación Bancaria, S. A., en el que también se formulan dos motivos de impugnación, al amparo, igualmente, del artículo 88.1.d) de la LRJCA, esto es por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Si se recuerda, en la resolución impugnada en la instancia, además de la incautación y ejecución del aval prestados por ASTILLEROS MCÍES en garantía del pago a cuenta de una factura por importe de 1.499.767,12 euros, que la sentencia de instancia consideró improcedente ---de lo que nos hemos ocupado en los anteriores fundamentos---, también se acordó la incautación de la garantía definitiva del contrato por importe de 1.200.000 euros; incautación que la Sala de instancia consideró procedente, siendo este el objeto del recurso de casación de la entidad bancaria recurrente, que sucedió a la prestadora del aval, Caixa Galicia.

1. En el primer motivo, la entidad bancaria recurrente considera producida la infracción de los artículos 43.2.c) 111.b), 112 y 13.4 del TRLCAP, en relación con el artículo 111 del Reglamento General de la LCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, así como con los artículos 163 y siguientes de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

   Expone, en síntesis, la entidad bancaria recurrente que la sentencia de instancia, a la hora de decidir sobre la procedencia de la incautación del aval prestado, obvia el motivo alegado en la resolución administrativa impugnada en la instancia, cual fue la declaración de concurso de acreedores de la entidad adjudicataria del contrato (previsto en el artículo 111.b del TRLCAP), pues, según se expresa, la sentencia se ciñó exclusivamente, como motivo determinante de la resolución del contrato, por parte de la Administración, al incumplimiento de la prestación comprometida en los plazos pactados; recuerda que la citada declaración de concurso fue la exclusiva causa por la que se procedió a la incoación de expediente de resolución del contrato. Por ello, entiende que la sentencia de instancia infringe los preceptos de precedente cita por cuanto la misma justifica su ajuste a derecho en que también se resolvió el contrato por culpa del contratista, esto es, por incumplimiento imputable al contratista. La entidad bancaria considera que la sentencia, de forma contraria al contenido de la resolución impugnada, convierte el citado incumplimiento de la prestación contractual por parte de la adjudicataria del contrato en el motivo de la resolución del mismo variando, así, totalmente, la fundamentación jurídica de la resolución combatida. Completa tal alegación, en relación con la anterior afirmación, poniendo de manifiesto que los retrasos o incumplimientos detectados, y respecto de una entrega parcial del contrato, no podían dar lugar, de forma automática a la resolución del mismo, sino, con mucho, a la imposición de penalidades. Por ello señala que la consideración de que la situación de incumplimiento contractual era previa a la declaración del concurso resulta desafortunada, siendo más congruente entender que los retrasos fueron debidos a la mala situación económica de la entidad adjudicataria. Cita dictamen del Consejo de Estado y jurisprudencia con la que pretende fundamentar tal planteamiento, e insiste en que el motivo de la resolución contractual impugnada en la instancia fue la declaración del concurso de acreedores, y en que tal motivo no puede servir de fundamento, en ningún caso, para proceder a la incautación de la garantía definitiva, por cuanto el artículo 113.4 del TRLCAP exige el incumplimiento culpable, siendo, en todo caso, imputable la situación de concurso a la propia Administración, lo que ratifica el artículo 111 del Reglamento citado, al no existir declaración alguna de culpabilidad en el Juzgado de la Mercantil.

2. En el segundo motivo, también al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LRJCA, se considera producida la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita, en la medida en que admite que la resolución contractual ha obedecido a un incumplimiento en los plazos de entrega por parte en la adjudicataria, deduciendo de ello su culpabilidad (cita, entre otras, la STS de 22 de febrero de 2006), cuando el incumplimiento contractual puede producirse sin culpa, que considera es lo acontecido en el supuesto de autos.

Como hemos hecho con los motivos del recurso de casación planteado por la Administración General del Estado, también la evidente conexión entre los dos motivos de la entidad bancaria recurrente, y el idéntico fundamento de ambos, nos permite dar a ambos una respuesta conjunta.

Respuesta que, igualmente, ha de ser desestimatoria.

La sentencia de instancia se plantea "si la resolución del contrato celebrado fue motivada única y exclusivamente por causa de la declaración de concurso de la empresa adjudicataria o si, por el contrario, el contrato se resolvió también por culpa del contratista".

Para responder tal dilema, correctamente descrito, la sentencia de instancia realiza las siguientes consideraciones:

1. Que las dos resoluciones que determinaron la incautación de los avales (la inicialmente anulada por la Audiencia Nacional, por caducidad del procedimiento, de 2010, y la ahora impugnada) hacían referencia a "la paralización de las actividades con el consiguiente incumplimiento de la prestación por parte del adjudicatario", y considerando que el concepto de culpabilidad viene referido a incumpliendo imputable al contratista ( "el incumplimiento que se origina en una actuación del contratista"), basándose ambas resoluciones en el artículo 111.b) del TRLCAP, que contempla como causa de resolución "[l]a declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento", sin referencia alguna a las otras causas del mismo precepto.

2. Pese a ello, la sentencia pone de manifiesto que no puede hacerse abstracción de que la simple declaración de concurso no suponía de forma necesaria la resolución del contrato lo cual solo era imperativo si se había abierto la fase de liquidación, de conformidad con lo establecido en el artículo 112.2 del TRLCAP.

3. Por ello, la sentencia toma en consideración "[t]odas estas circunstancias" (esto es, tanto el retraso relevante respecto de la fecha de la entrega de los buques, la paralización total de actividad en el astillero y la imposibilidad de avalar entregas a cuenta), señalando que, todas ellas, incidían en el incumplimiento de la prestación comprometida, destacando que "hubieran bastado "per se" para justificar la resolución contractual al margen de una situación de insolvencia declarada". Realmente, dice la sentencia, lo que realiza la declaración de concurso es "dar una notoriedad a la imposibilidad que ya tenía en adjudicatario de cumplir con la prestación comprometida, imposibilidad que ya se había evidenciado (hubo un incumplimiento manifiesto de éste al transcurrir con exceso el plazo de ejecución de la obra, retraso evidente en la entrega de uno de los buques y que ha de entenderse como incumplimiento bastante por cuanto afectaba de manera clara a la prestación principal) y que como tal imposibilidad le era plenamente imputable sobre la base de su precaria situación económico/financiera que venía a justificar plenamente la exigencia de prestación de avales".

3. En tercer lugar la sentencia rechaza que se pueda imputar a la Administración que su actuación fuera la causa determinante de su situación financiera que dio lugar a la declaración de concurso.

4. En conclusión, que el motivo que determinó la resolución del contrato "fue el incumplimiento de la prestación comprometida en los plazos pactados con independencia de que sobre ello se superpusiera la situación de concurso en la que había incurrido el primero de los contratistas (la situación de incumplimiento era previa a la declaración del concurso) y de ahí que la calificación del concurso no tenga relevancia a efectos de la ejecución de las garantías".

Tenemos que asumir tales conclusiones por cuanto debemos ratificar la afirmación de la sentencia de instancia en el sentido de que la declaración del concurso de acreedores, por parte del Juzgado de lo Mercantil, fuera, realmente, la causa determinante y desencadenante de la incautación de la fianza acordada en la resolución impugnada en la instancia; más al contrario, la sentencia enlaza, con acierto, con el previo incumplimiento del contrato debido a los retrasos puestos de manifiesto sin duda alguna, situado al concurso como una consecuencia necesaria, y de la anterior causa.

Por ello, no es de recibo la exigencia ---en la insiste la entidad bancaria recurrente--- de un reproche formal de culpabilidad, que tendrá sus consecuencias en el marco de la legislación concursal a la que alude, pero que, por lo que en el presente litigio procede, no puede ser considerada como una declaración necesaria, debiendo insistirse, para concluir, en que el incumplimiento contractual ---del que deriva la incautación de las garantías--- fue debido al retraso en la construcción de los buques objeto del contrato, la cual, con posterioridad, y a otros efectos, devino en declaración de concurso de acreedores.

Los motivos, pues, decaen.

Al declararse no haber lugar a ambos recursos de casación procede condenar a ambas partes recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional).

No obstante, esta condena, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 139, apartado 3, sólo alcanzará, por todos los conceptos acreditados por ambas partes, en su condición de partes recurridas, a la cantidad máxima, cada una, de 4.000 euros ---más el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido, de resultar procedente---, a la vista de la índole de asunto y las actuaciones procesales desarrolladas y concretadas en los respectivos escritos de oposición.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.